خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل توبه و سقوط تعزیر

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل توبه و سقوط تعزیر :

«حدّ» به معنای منع (باز داشتن) و الفصل بین الشیئین (جدایی میان دو چیز) است. (ابن زکریا، ۱۴۰۴، ص ۳؛ خلیل بن احمد، ۱۴۱۴، ص ۳). در قرآن کریم چهارده بار این واژه به کار رفته است و در همه این موارد بالفظ جمع و به معنای احکام، اوامر و نواهی خداوند است و هیچ یک از آنها عقوبت خاص یا عام را ایفاء نمی کند.

معصومان علیه السلام نیز این کلمه را فراوان و به طور کلی در چهار معنا، استعمال کرده اند.

۱ – معنای لغوی و قرآنی آن.

۲ – عقوبت محرم به طور عام؛ معین یا نا معین (بدین معنا حد و تعزیر را شامل می شود.)

۳ – کیفر معین و خاص، مانند مجازات زنا.

۴ – عقوبت نامعین (حرّ عاملی، ۱۴۱۳، ج ۱۸، ص ۳۲۴، موسوی اردبیلی، ۱۴۱۳، صص ۳۶ – ۴۰).

فقها برای «حدّ» دو تعریف آورده اند :

۱ – «کلّ ماله عقوبه مقدّره» «هر گناهی که شارع مقدس برای تخلف از آن کیفری معین وضع کند» (نجفی، ۱۹۸۱، ج ۴۱، ص ۲۵۴).

۲ – عقوبه خاصه یتعلق بایلام البدن بواسطه تلبسّ المکلّف بمعصیه خاصه عیّن الشارع کمیّتها.» «حدّ، مجازاتی است که بدن را به درد می آورد؛ سبب آن ارتکاب گناه است و شارع اندازه آن را معین کرده است.» (محقق حلی، ۱۴۰۳، ص ۹۳۲).

معصیتی که حدّ الهی را در پی دارد راههای اثبات آن در دادگاه بینّه، اقرا و یا علم قاضی است؛ اگر طریق اثبات جرم بیّنه باشد یا اقرار، پیش از اقامه بیّنه توبه کرده است و یا پس از آن. در صورت اول فقیهان شیعه، اتفاق نظر دارند که توبه حدّ را ساقط می کند. در صورت دوّم مشهور فقیهان شیعی بر این نظرند که حدّ از مجرم ساقط نمی شود. (نجفی، ۱۹۸۱، ج ۴۱، ص ۲۵۴) و شیخ مفید در مقنعه (شیخ مفید، ۱۴۱۰، ص ۲۵) و ابو صلاح حلبی در کافی (حلبی، ۱۴۱۰، ص ۶۸) و ابن زهره در غنیه (ابن زهره، ۱۴۱۰، ص ۲۰۱) چنین فتوا داده اند که قاضی می تواند او را عفو کند و می تواند حدّ را بر وی جاری سازد. و ملاک انتخاب هر یک از این دو، در نظر گرفتن مصلحت جامعه اسلامی و مجرم است.

در صورتی که جرم و گناه وی با اقرار ثابت شود، اگر پیش از اقرار توبه کرده باشد به اجماع فقیهان شیعی حد ساقط می گردد و اگر توبهاش پس از اقرار باشد، بیشتر فقهاء بر این نظرند که شارع مقدّس به قاضی این اختیار را داده است که با – در نظر گرفتن مصلحت وی و جامعه اسلامی – او را عفو کند یا حدّ را بر او جاری سازد. (نجفی، ۱۹۸۱، ج ۴۱، ص ۲۹۳). اماابن ادریس گفته است که اگرعقوبت وی رَجْم (سنگسار) است حاکم اختیار بخشش رادارد، ولی اگرکیفر وی سنگسار نباشد باید حدّ را بر وی جاری سازد.(این ادریس، ۱۴۱۰، ص ۲۲۴). لازم به یادآوری است برخی از فقیهان مسئله توبه با سقوط حد را به صورت یک قانون عام بیان کرده اند که همه حدود را شامل است. اما بسیاری از آن فرزانگان این مسئله را به طور کلی بیان نکرده اند و سقوط هر حدّ با توبه را در مورد هر یک از حدود زناء، سرقت و… جداگانه آورده اند. در قوانین جزایی جمهوری اسلامی ایران نیز چنین است؛ یعنی مسئله توبه در مورد هر حدّ جداگانه آمده است؛ به عنوان نمونه درباره توبه از شراب خواری؛ «هرگاه کسی پس از اقرار به شرب مسکر، توبه کند، حاکم می تواند او را عفو نماید یا حد بر او جاری کند.» (حجتی اشرفی، ۱۳۶۳، ص ۵۲۰).

درباره موارد بالا فقیهان شیعه به تفصیل سخن گفته اند. اما اگر راه اثبات جرم، علم قاضی باشد در این باره فقها بحث نکرده اند و برخی از آنان تنها بدان اشارتی داشته اند (منتظری، ۱۴۰۹، ج ۲، ص ۳۹۶).

فایل پاورپوینت کامل توبه و سقوط تعزیر

تعزیر در لغت به معنای «یاری کردن، احترام و تأدیب» است.

راغب در مفردات می نویسد :

«التعزیر النصره مع التّعظیم.» قال : «و تعزّ روه و عزّر تموهم» و التعزیر ضرب دون الحدّ و ذلک یرجع الی الأوّل؛ فإن ذلک تأدیب، و التأدیب نصره ما، لکنّ الأوّل نصره تقمع مایضرّه عنه، و الثانی نصره تقمعه عمّا یضرّه فمن قمعته عمّا یضرّه فقد نصرته، و علی هذا الوجه قال صلی الله علیه و آله وسلم : «أنصر أخاک ظالما او مظلوما، قال : أنصره مظلوما فکیف أنصره ظالما؟ فقال : کفّه عن الظلم.» (راغب اصفهانی، بی تا، ص ۳۴۵)

تعزیر به مفهوم یاری کردن همراه با احترام می باشد. قرآن می فرماید : و تعزّ روه و عزّر تموهم» و نیز تعزیر، تنبیهی سبکتر از حد است که این معنا به همان معنای اوّل باز می گردد زیرا هدف از اجرای این نوع تنبیه، تأدیب است که نوعی یاری به شمار می آید در حالی که معنای اوّل یاری کردن به وسیله از بین بردن عناصری است که به او زیان می رساند. و معنای دوم کمک کردن فرد است بدین سان که نگذارد شخص به عوامل زیان بخش نزدیک شود. پس جدا کردن شخص از چیزی که به وی ضرر می رساند نوعی یاری محسوب می شود و پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله وسلم هم با ملاحظه این معنا فرمود :

«برادرت را خواه ظالم و خواه مظلوم یاری کن» به حضرت عرض شد اگر مظلوم باشد او را یاری می کنم اما اگر ستمگر باشد چگونه او را یاری دهم؟!» فرمود : «او را از ستم کردن باز دار.»

در قرآن این واژه سه بار به همین معنا به کار رفته است. (مائده، ۱۲؛ الاعراف، ۱۵۷؛ الفتح، ۹) در سنّت، تعزیر به معنای عقوبتهایی است که اندازه آنها معین نشده است اما از حد کمتر است. (موسوی اردبیلی، ۱۴۱۳، صص ۴۳ – ۵۲؛ حرّ عاملی، ج ۱۸، ص ۱۸) در اصطلاح فقهی به معنای کیفری است که شرع برای گناهکار در نظر گرفته و از حدّ کمتر است؛ توضیح اینکه، انجام گناه و ترک واجب مجازاتی را به دنبال می آورد. اگر اندازه این مجازات و کیفیّت آن در آیات و روایات معیّن شده باشد به آن حدّ می گویند، و اگر تعیین نشده باشد بدان تعزیر گفته می شود.

شیخ طوسی در باب أشربه مبسوط می نویسد :

«إن کلّ من أتی معصیه لا یجب بها الحدّ یعزّر.» (طوسی، ۱۳۵۱، ص ۶۹) «هر کس مرتکب معصیتی شود که حدّ برای آن تعیین نشده است، تعزیر می شود.» و محقق در «شرایع» می نویسد :

«إن کل مَن فعل محرّما أو ترک واجبا فللإمام تعزیره بما لایبلغ الحدّ.» (محقق حلّی، ۱۴۰۳، ج ۴، ص ۹۴۸)

«هر کس مرتکب فعل حرامی شد یا از امر واجبی سر باز زد، بر امام است که او را تعزیر کند و تعزیر در مورد چنین فردی باید از مقدار حدود شرعی کمتر باشد.»

صاحب جواهر در توضیح این سخن می نویسد :

«لا خلاف و لا إشکالاً نصّا و فتویً…» (نجفی، ۱۹۸۱، ج ۴۱، ص ۴۷۲) «درباره حکم مذکور میان فقها هیچ اختلاف نظر و اشکالی نیست.»

از مطالب پیشین نتیجه می گیریم که انجام گناه یا ترک واجب حدّ یا تعزیر دارد و همان گونه که یادآور شدیم، فقیهان شیعی کاوشها و پژوهشهای سودمندی درباره «سقوط حد با توبه» کرده اند. اما درباره نقش توبه در سقوط تعزیر سخنی نگفته اند و یا اشارتی بدان نموده و گذرا از آن گذشته اند و این موضوع همچنان در بوته اجمال مانده است، با اینکه اهمیت ویژه ای دارد. چرا که بسیار مورد ابتلاست؛ چون گناه و ترک واجب هماره فراوان بوده و هست و خواهد بود و اگر شرایط و موقعیت مناسب برای اجرای حدود و تعزیرات فراهم باشد انجام آن واجب است (منتظری، ۱۴۰۹، ج ۲، صص ۳۰۹ – ۳۱۴) و پرواضح است آن دسته از گناهانی که حدّ الهی را در پی دارد – آن هم با شرایط دشوار و مشکل اثبات آن در دادگاهها – بسیار محدود است.^(۲) (محقق حلیّ، ۱۴۰۳، ج ۳، ص ۹۳۲). از این رو آنچه در دادگاههای اسلامی مورد ابتلاست و رواج دارد، اسباب تعزیر است و نه حدّ. به عنوان نمونه، بررسی اجمالی پرونده های موجود در دادگاههای اسلامی بخوبی نشانگر این مدّعاست. امروزه بسیاری از افراد به همین دلیل شلاق می خورند و بدین سبب در زندان به سر می برند. متهمان و مجرمانی از این دست به طور غالب پیش از اینکه به چنگ عدالت گرفتار آیند یا پس از آن – بویژه در زندان – اظهار توبه و ندامت می کنند. از این رو پژوهش پیرامون این مسئله با ارزش و سودمند است.

در آغاز یادآوری این مطلب لازم است که اگر کسی مرتکب گناه شد یا واجبی را ترک کرد و دیگران از آن بی خبرند یا به هر دلیل کارش به دادگاه نکشید و به چنگ عدالت گرفتار نیامد – تا آنجا که به حقوق مردم ارتباط ندارد – بهتر است بین خود و خدایش توبه کند و نزد حاکم شرع نرود و بی شک توبهاش مقبول است و تعزیر از وی ساقط.

نکته دیگر آنکه «سقوط تعزیر با توبه» تنها در حق اللّه است نه در حق الناس. حقوق مردم به هر حال باید بازگردانده شود، به عنوان مثال اگر نماز یا یکی از واجبات را ترک کرد یا عملی کمتر از زناء انجام داد، جای این بحث هست که آیا توبه مسقط آن است یا نه؟ اما اگر کسی را قذف کند یا کتک بزند و متهم و یا مضروب شکایت کند، چنین تعزیری را توبه نمی تواند ساقط کند و تنها عفو و گذشت صاحب حق است که تعزیر را از بین می برد.

به هر حال اگر مجرمِ مستحق تعزیر نزد قاضی رفت و به جرمش اقرار کرد یا از طریق دیگر کار به دادگاه و اقامه بینه کشید، توبه چه نقشی دارد؟ آیا به طور مطلق تعزیر را ساقط می کند یا اینکه نظر حاکم، ملاک است و توبه هیچ نقشی ندارد یا در باب تعزیر نیز باید همان تفصیلی را که درباره سقوط حد با توبه بیان شد جاری شود؟

از تأمل و دقت در سخنان بسیار کوتاه فقیهان شیعه که در این باره اختلاف نظر دارند معلوم می شود که به طور کلی در این باره سه نظر است :

نظریه اول: یکسانی حدود و تعزیرات

بر پایه این نظریه، تعزیرات نیز همانند حدود است و همه تفصیلات پیشین در اینجا نیز جاری است؛ یعنی اگر قبل از اثبات جرم در دادگاه، توبه کند تعزیر از وی ساقط است و اگر پس از آن توبه کند یا راه احراز جرم، بینّه است یا اقرار؛ اگر بینّه باشد، باید تعزیر بر او جاری شود و اگر اقرار باشد، قاضی مخیّر است؛ اگر مصلحت در تعزیر وی باشد وی را مجازات می کند و اگر مصلحت در عفوش باشد او را می بخشد. و اگر راه اثبات جرم، علم قاضی باشد، احتمال دارد آن را به بینّه ملحق کنیم همان طور که احتمال دارد به «اقرار» ملحق شود.

به ظاهر، حلبی در کافی، شیخ در نهایه و ابن ادریس در سرائر، از طرفداران این نظریه اند.

جناب شیخ در نهایه می نویسد :

«من تاب من شرب الخمرأ و غیره ممّا یوجب الحدّ و التأدیب قبل قیام البیّنه علیه سقط عنه الحدّ. فإن تاب بعد قیام البیّنه علیه أقیم علیه الحدّ علی کلِّ حال. و إن کان أقرّ علی نفسه و تاب بعد الإقرار، جاز للإم العفو عنه و یحوزله إقامه الحدّ علیه.» (طوسی، ۱۴۱۰، ص ۹۷) لازم به یادآوری است که قرائنی نشان می دهد که کلمه «حدّ» در جمله «سقط عند الحدّ» اعم از حدّ و تعزیر است و گواه این مطلب سخن حلبی در کافی است. چه اینکه آن فقیه فرزانه این سخن را در باب تعزیرات آورده است و نه حدود.

«آن که از خوردن شراب یا هر گناه دیگری که تخلف از آن حدّ و تعزیر دارد توبه کند، اگر توبهاش پیش از قیام بینه باشد، حد الهی از وی ساقط می شود و اگر پس از آن باشد – چه توبه کند و چه توبه نکند – حد بر وی جاری میگردد، و در صورتی که جرمش با اقرار اثبات شده باشد حاکم شرع می تواند وی را عفو کند و می تواند حد را بر وی جاری سازد.»

شبیه این عبارت در کافی (حلبی، ۱۴۱۰، ص ۷۷)، مهذّب (ابن برّاج، ۱۴۱۰، ص ۱۵۵) و سرائر (ابن ادریس، ۱۴۱۰، ص ۲۵۰) نیز آمده است.

دلایل این نظریه

گرچه طرفداران این نظر دلیلی بر مدّعای خویش اقامه نکرده اند، اما بعید نیست آن فرزانگان به روایات متعددی^(۳) نظر داشته اند که در آنها «حدّ» به معنای مطلق عقوبت آمده است و شامل تعزیر نیز هست.

به عنوان نمونه کلینی، صدوق و شیخ از امام صادق علیه السلام چنین روایت کرده اند :

«إن اللّه – عزّ و جلّ – قد جعل لکلّ شیٍ ء حدّا و لمن تعدّی ذلک الحدّ حدّا.» (حرّ عاملی، ۱۴۱۳، ج ۱۸، صص ۳۰۹ – ۳۱۰)

و «سماعه» از امام صادق علیه السلام چنین نقل می کند :

«إنّ لکل شی ء حدّا و من تعدّی ذلک الحدّ کان له حدّ» (حرّ عاملی، ۱۴۱۳، ج ۱۸، ص ۳۱۴)

کلینی در روایت دیگری از امام صادق علیه السلام چنین نقل می کند :

«عن یزید الکناسی، عن أبی جعفر، قال : الجادیه إذا بلغت تسع سنین، ذهب عنها الیتم؛ و زوّجت و أقیمت علیها الحدود التامّه؛ بها و علیها.» قال : قلت : الغلام إذا زوجّه أبوه و دخل بأهله و هو غیر مدرک أتقام علیه الحدود علی تلک الحال؟ قال : امّا الحدود الکامله الّتی یؤخذ بها الرّجال فلا ولکن یجلد فی الحدود کلّها علی مبلغ سنّه و لا تبطل حدود اللّه فی خلقه و لا تبطل حقوق المسلمین بینهم» (حرّ عاملی، ۱۴۱۳، ج ۱۸، ص ۳۱۴) در روایات فوق عنوان «حدّ» بر تعزیر بوضوح اطلاق شده است. اگر کسی از این دسته از روایات استفاده کند که حدّ و تعزیر یک حکم دارد و جز در مواردی که دلیل خلاف آن را ثابت کرده است، یکسان است و در خصوص توبه دلیلی بر اختلاف حدّ و تعزیر نداریم یکی بودن حکم حد و تعزیر در این مسئله ثابت می شود. بویژه آنکه در برخی از روایات – که بظاهر «حدّ» در آنها همین معنای عام را دارد – بعضی از آثار توبه از «حدّ» به معنای عام ذکر شده است. روایت در معتبر سکونی در این باره چنین آمده است :

«عن السّکونی، عن أبی عبداللّه علیه السلام قال : قال أمیرالمؤمنین، لیس یصیب أحدٌ حدّا، فیقام علیه، ثمّ یتوب إلاّ جازت شهادته.» (حرّ عاملی، 1413، ص ۲۸۳)

افزون بر اینکه بعضی از روایات امام علیه السلام ضمن اطلاق «حدّ» بر تعزیر، حکم و کیفیت توبه از «حد» و «تعزیر» را به گونه ای یکسان مقرر می دارد و یک آیه از قرآن را بر هر دو مورد اطلاق می کند.

در این باره، صدوق از امام صادق علیه السلام چنین روایت می کند : «عن عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه علیه السلام إن شهود الذّور یجلدون حدّا لیس له وقت، ذلک الی الإمام و یطاف بهم حتی تعرفهم الناس و تلی قوله تعالی «و لا تقبلوا لهم شهاده أبدا و اولئک؟ هم الفاسقون. الاّالّذین تابوا…» قلت : بِمَ تعرف توبته؟ قال : یکذب نفسه علی رؤس الاشهاد حیث یضرب و یستغفر (رَبَّهُ – عزّ و جلّ – فإذا هو فعل ذلک فثم ظهرت توبته.» (حرّ عاملی، ۱۴۱۳، ص ۲۴۴)

به ظاهر این حدیث و روایات مشابه آن، دلالت دارد که توبه شاهد دروغگو که استحقاق تعزیر دارد، از جهاتی مانند توبه قاذف بوده و پس از توبه چونان قذف کننده شهادت وی پذیرفته است. و حضرت همان آیه مربوط به قذف را – که از حدود است – بر مورد شهادت زور – که از تعزیرات است – تطبیق می کند.

فشرده استدلال فوق این است که اولاً : عنوان «حد» در روایات موضوع احکام متعددی از قبیل درأالحدود با الشبهات (از بین رفتن حد در موردی که شبهه ای در کار باشد) و عدم الیمینی فی الحدّ (نبودن سوگند در حدود) واقع شده است. روایات فوق گویای این است که «حد» به معنای اعم و مطلق است. از این رو در این احکام تفاوتی میان حد و تعزیر نیست و سقوط حد و تعزیر با توبه در زمره همین احکام است. پس همه ادّله ای که دلالت بر سقوط حد با توبه می کرد، بر سقوط تعزیر با توبه نیز دلالت دارد. (نجفی، ۱۹۸۱، ج ۴۱، ص ۲۵۷؛ موسوی اردبیلی، 1413، ص ۵۴؛ منتظری، ۱۴۰۹، ص ۴) چرا که واژه حد، اگر بدون قرینه به کار رود به معنای حقیقی آن همین معنای مطلق و عام است.

ثانیا : بر فرض که تفاوتهایی میان احکام حد و تعزیر باشد، سقوط حد و تعزیر با توبه در زمره آنان نیست؛ چه اگر چنین می بود، فقها ولو به صورت فشرده بدان اشارت می کردند و ظاهر مندرج نکردن این مسئله در میان تفاوتها این است که حد و تعزیر از نظرگاه آنان در این مورد متفاوت نبوده است و شاهد این مطلب این است که تنها شبهه اول که در خصوص این مسئله به تغایر حد و تعزیر قائل بوده است با صراحت افتراق آنها را بیان داشته است (نجفی، ۱۹۸۱، ج ۴۱،ص ۲۵۷) و بعید نیست که دلیل معترض نشدن فقهاء و بحث نکردن آنها از این مسئله، اعتماد بر همین نکته باشد که حد و تعزیر در خصوص توبه حکم واحدی دارد.

ثالثا : اگر دو نکته فوق را نپذیریم، یا از طریق وحدت مدرک و یا اولویت در بخشهای مهمی از مسئله توبه – در مواردی که توبه مسقط حد است – مشکل را حل می کنیم. توضیح به اجماع فقها، تعزیر عقوبتی است سبکتر از حدّ. از این رو آنچه مسقط آن باشد به طریق اولی مسقط تعزیر نیز خواهد بود و در گوشه و کنار سخنان فقهای شیعی یا به طور صریح و روشن و یا اجمالاً، این مطلب بیان شده است. (نجفی، ۱۹۸۱، ج ۴۱، ص ۲۵۸؛ موسوی اردبیلی، ۱۴۱۳، ص ۵۵)

به عنوان نمونه، سخن شهید ثانی را از شرح لمعه نقل می کنیم : آن شهید فرزانه در این باره چنین می نگارد : «(و لواقر بحدّ ثم تاب تخیّر الإمام فی إقامته علیه) و العفو عنه (رجما کان) الحدّ (او غیره) علی المشهور، لإشتراک الجمیع فی المقتضی و لأنّ التوبه إذا أسقطت أشدّ العقوبتین، فاسقاطها لتحتم الأخری أولی.» (جبعی عامل، ۱۴۰۳، ج ۹، ص ۱۲۹)

«اگر زنای مجرم از طریق اقرار ثابت شود، قاضی مخیّر است؛ می تواند وی را عفو کند و می تواند حدّ را بر او جاری سازد، چه آن حدّ «رجم» باشد و چه غیر آن (مانند صد تازیانه) زیرا همه انواع حدود زنا (رجم، جلد) در مقتضی سقوط حدّ، که توبه است، مشترک اند و زیرا وقتی که عقوبت سنگین تر (رجم و سنگسار) با توبه ساقط شود، عقوبت سبکتر (جلد) به طریق اولی با توبه ساقط می شود.»

افزون بر این که اگر اولویت در کار نباشد، دست کم ملاک حد و تعزیر یکی است و با القای خصوصیت و تنقیح مناط می گوییم حکم حد و توبه، و تعزیر و توبه یکی است، همان گونه که گروهی از فقیهان شیعی بدان اشارت کرده اند (نجفی، ۱۹۸۱، ج ۴۱، صص ۲۵۸ – ۲۵۹). آن بزرگوار پس از این که دواحتمال را در مسئله روا می داند: ۱- این که همه احکامی که بر عنوان «حد» بار شده است بر تعزیر هم مترتب است ۲- این که چنین ترتّبی در کار نیست، برای هر احتمال دلیلی می آورد آن گاه در پایان می گوید : «بهتر است در احکامی که با اصول و عمومات مخالف است بر حد به معنای خاص اکتفا شود مگر این که از فحوا یا غیر آن (تنقیح مناط) مطلبی بدست آید (منتظری، ۱۴۰۹، ج ۴؛ موسوی اردبیلی، ۱۴۱۳، ص ۵۵). در مطالب بعدی تنقیح مناط را در این مسئله بیشتر توضیح می دهیم، و روایات پیشین می تواند به عنوان مستند و شاهد برای این تنقیح مناط باشد.

نقد و بررسی دلیل اوّل

در مطالب پیشین یادآور شدیم که طرفداران این نظر دلیلی بر مدعای خویش نیاورده اند و تنها به ذکر اصل مدعا و مسئله، آن هم به طور بسیار فشرده، پرداخته اند؛ اما بعید نیست به مقتضای تأمل و تتبع در احادیث و گفتار فقیهان، بر ادله فوق تکیه کرده باشند، به هر حال آنچه در بالا ذکر شد را می توان به عنوان دلایل این نظر محسوب داشت که قابل تأمل و بررسی است. حاصل دلیل اول این بود که عنوان «حد» بر اعم از تعزیر و حد در روایات اطلاق شده است. این سخن گرچه کاملاً صحیح است و در طلایه سخن به هنگام بیان معانی «حد» بدان اشارتی رفت، اما در اینجا نمی تواند چندان مؤثر باشد، چرا که مدعا سقوط تعزیر با توبه در برخی از موارد و عدم سقوط آنان در موارد دیگر است و دلیل فوق در صورتی این را اثبات می کند که اولاً : سقوط و عدم سقوط حد با توبه بر خود عنوان «حد» در احادیث یاد شده باشد. ثانیا : در آن موارد قرینه ای برخلاف نباشد قرینه ای که دلالت کند مراد از حدّ در این موارد همان عقوبت خاص است و نه عقوبت عام، ثالثا : واژه «حد» به طور حقیقی در معنای عام؛ یعنی مطلق عقوبت استعمال شود و یا قرینه ای در میان باشد که نشانگر این معنا باشد. اما در خصوص مطلب اول واقعیت امر بر خلاف این است، چرا که احکام توبه – بجز برخی از موارد^(۴) در روایات بر عنوان کلی حد مترتب نشده است بلکه برسرقت، زنا، لواط و شرابخواری مترتب شده است (به استثنای مرسله جمیل که در آن در ذیل روایت حکمه «حد» و «حدود» آمده است ولی صدر روایت احتمالاً قرینه است بر این که مراد از این حدود همان سرقت، شرب خمر و زناست (حرّ عاملی، ۱۴۱۳، ج ۱۸، ص ۳۲۷) افزون بر اینکه در موارد سقوط حد با توبه قرینه داریم، بلکه تصریح داریم که مراد از حد عقوبت خاص است و اثبات استعمال حقیقی «حد» در صورتی که بدون قرینه باشد بر معنای عام امری دشوار و بدون دلیل است.

فشرده دلیل دوم این بود که ظاهر سخن کسانی چون صاحب جواهر این است که تعزیر از جهت توبه همانند حدّ است؛ پاسخ این است که بر فرض چنین ظاهری در کلام آنان باشد حتی اگر به مرحله اجماع هم برسد سودمند نیست، چرا که این اجماع مدرکی است و به احتمال زیاد به خاطر روایات پیشین چنین حکمی کرده باشند، بویژه آن که آن گونه که در گذشته نقل کردیم، این نظر بیشتر در میان قدما مطرح بوده است، آن هم در کتابها و متونی که عمدتا فناوی آنها مطابق با متن اخبار است.

دلیل سوم؛ یعنی اولویت و تنقیح مناط گرچه اجمالاً مورد قبول است و خالی از قوّت نیست، اما به طور کامل نمی تواند کار ساز باشد، زیرا تنها در مواردی که حدّ با توبه ساقط می شود، اولویت وجود دارد؛ مثلاً قبل از اقامه بیّنه یا اقرار متهم به جرم خود، توبه مسقط حدّ است. ممکن است کسی بگوید که به طریق اولی در تعزیر هم چنین است یا دست کم ملاک و مناط حدّ و تعزیر پس از اقامه بیّنه این اولویت و تنقیح مناط دچار اشکال است، چرا که تعزیر از حدّ سبکتر است و به همین دلیل ممکن است در اینجا نیز توبه مسقط باشد یا این که در تعزیر اختیارات ویژه ای به حاکم تفویض شده است و در حدّ چنین نیست؛ از این رو ممکن است بگویم حتی در این صورت نیز اگر حاکم صلاح بداند مجرم را به خاطر توبهاش عفو کند.

نظریه دوّم: عدم تأثیر توبه در سقوط تعزیر

نکته بسیار مهم و اساسی در تعزیر این است که اصل جاری کردن تعزیر و اندازه، نوع، کیفیت و عفو آن به اختیار حاکم است. حاکم با در نظر گرفتن مصلحت می تواند کسی را که گناهی کرده است و یا واجبی را ترک نموده و مستحقّ تعزیر شده است؛ عفو کند یا تعزیر را بر وی جاری کند. چه توبه کرده باشد و چه توبه نکرده باشد. از این رو در واقع توبه هیچ تأثیری در سقوط تعزیر ندارد و آنچه همه نقش و تأثیر را دارد، نظر حاکم است. برخی از فقیهان معاصر بر این نظرند^(۵) (منتظری، ۱۴۰۹، ص ۴۴ و ۵۸؛ منتظری، ۱۴۰۴، ج ۲، ص ۳۹۶) فشرده این نظریه در کتاب الحدود چنین آمده است : «… نعم هذا حکم الحدود المقرره و اما التعزیرات فا الظاهران اجلها و مقدارها و حدوثها و بقائها بید الحاکم فله العفو عنها مطلقا و من هذا القبیل التجینات المتداوله.» (منتظری، ۱۴۰۹، ص ۴۴)

«… آری همه آنچه تا کنون گفتیم درباره حدود بود، اما تعزیرات چنین نیست بلکه ظاهر این است که اصل آنها، ایجاد و بقای آنها، در اختیار حاکم است و به طور مطلق می تواند آنها را عفو کند و زندانهای متداول امروزی نیز از انواع تعزیر است.»

لازم به یادآوری است که بنابراین نظریه باید میان حقوق مردم و حقوق الهی تفاوت قایل شد و عفو تنها در صورتی است که تعزیر از حقوق الهی باشد و گرنه قاضی نمی تواند مجرم را عفو کند.

بررسی و نقد نظریه دوم

طبق ظاهر این قول حتی اگر مستحق تعزیر پیش از اقامه بیّنه و اقرار توبه کند، حاکم می تواند وی را تعزیر کند و التزام به چنین سخنی مشکل است چرا که، اولاً: بوضوح از مجموعه روایات و گفتار فقیهان استفاده می شود که تعزیر از حد سبکتر است از این رو یا به طریق اولی توبه در مواردی که سقط حدّ است مسقط تعزیر نیز می باشد و یا دست کم به همان ملاکی که در حد مسقط بوده است، به عنوان مثال در زنای غیر محصنه اگر پیش از اقامه بیّنه یا اقرار توبه کند حدّ از وی ساق