خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل نقد و تحلیل حقوقی ماده ۵۵۸ قانون مدنی پیرامون شرط ضمان مضارب

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل نقد و تحلیل حقوقی ماده ۵۵۸ قانون مدنی پیرامون شرط ضمان مضارب :

چکیده

قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را شرط باطل و موجب بطلان مضاربه دانسته است، حقوقدانان در شرح ماده ۵۵۸ علت این حکم را مغایرت شرط با مقتضای ذات عقد مضاربه می دانند و این حکم مبتنی بر نظر مشهور فقهاء است. ولی این نظریه مورد پذیرش پاره ای از فقها و حقوقدانان قرار نگرفته است. این مقاله عهده دار بحث از ماده مزبور و انتقاد از آن و تقویت دیدگاه مخالف آن است.

مقدمه: طرح موضوع

از جمله عقود معینی که احکام و شرایط آن در قانون مدنی مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، که به نام «قراض » یا «مقارضه » نیز خوانده شده است. عقد مزبور در کنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه که در زمره عقود معوض قرار دارند، اما چون در جوهر و ذات همه آنها نوعی تعاون و اتحاد وجود دارد و مشارکت، وصف مشترک آنها می باشد، از سایر عقود معوض متمایز می باشند. از طرفی هر چند که عقود نامبرده، نوعی شرکت عقدی تلقی می گردند و بر مشارکت کار و سرمایه استوار هستند، اما این تفاوت بین آنها وجود دارد که در مضاربه، مشارکت کار و سرمایه برای تجارت است، در حالی که این مشارکت در مزارعه، فعالیتهای کشاورزی و در مساقات، باغداری اساس همکاری قرار می گیرد.

بحث از قراردادهای مزبور، به ویژه عقد مضاربه از اهمیت خاصی برخوردار است; زیرا از دیدگاه اقتصادی، عقود نامبرده مبین نقش کار و سرمایه در قلمرو فعالیتهای اقتصادی می باشند. و اهمیت آنچه که ما، از آن بحث می کنیم، (شرط ضمان مضارب) از این جهت است که بحث مزبور، به درستی پاسخگوی این پرسش است که: آیا در عقد مضاربه، می توان مضارب یعنی عامل را مسئول تلف سرمایه یا خسارت وارد به آن دانست؟ به بیان دیگر، آیا می توان در مضاربه، سرمایه مالک را تضمین نمود، تا مالک با خیال راحت، سرمایه خویش را به عامل بسپارد و آن را از مخاطرات اقتصادی همچون نقص و تلف یا ورشکستگی، مصون بدارد؟ یا اینکه در مشارکت مزبور، تضمین سرمایه امکان پذیر نیست، بلکه اگر مالک سرمایه بخواهد به این هدف برسد، حداقل از طریق درج شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه نمی تواند به مقصود خود برسد، زیرا در عقد مضاربه به استناد ماده ۵۸۸ قانون مدنی:

«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است…»

از سوی دیگر، اگر بخواهیم از نقطه نظر حقوقی به مسئله نگاه کنیم، این سئوال مطرح است که آیا می توان امین را جز در موارد تعدی و تفریط(تقصیر) ضامن و مسئول قلمداد ساخت؟ تشریح موضوع نیازمند توضیح مختصری است و آن اینکه یکی از احکام عقد مضاربه، پیدایش وصف امانت است که این ویژگی در دو عقد مزارعه و مساقات نیز وجود دارد و در واقع از خصوصیات و احکام مشترک هر سه عقد می باشد که این امر بی ارتباط با ماهیت مشارکت گونه آنها نمی باشد; زیرا، در این عقود، عامل به منزله شریک ماذونی است که مال الشرکه در ید اوست و همان گونه که گفته شده است از جمله احکام مربوط به شرکت، امانی بودن ید شریک است; چون، تصرف هر یک از شرکاء در مال مشترک مبتنی بر اذن است. بنابراین مال مشترک در ید شرکاء جنبه امانی دارد. ماده ۵۸۴ قانون مدنی این اصل را چنین بیان کرده است:

«شریکی که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی ».

با توجه به توضیح داده شده، عامل در عقد مضاربه در حکم امین است. در این خصوص ماده ۵۵۶ قانون مدنی مقرر داشته است:

«مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمی شود مگر در صورت تفریط یا تعدی ».

حال با توجه به امین بودن مضارب نسبت به سرمایه، این سئوال مطرح است که: امین در تصرف نسبت به مال غیر که در اختیار و تحت تصرفش می باشد (چه تصرف به عنوان حفاظت باشد، همچون ودیعه، یا انتفاع از آن، نظیر عاریه و مضاربه) چه وضعیتی دارد؟ آیا تصرف و ید او مشمول قاعده علی الیه می باشد، یعنی ضمان و مسئولیت در تصرف دارد؟ یا اینکه ضامن و مسئول نیست. به این معنی که اگر مال تحت تصرف او، تلف، ناقص و یا معیوب شود باید از عهده خسارت برآید؟ و آنچه را که تلف شده جبران نماید؟ یا مسئولیتی ندارد، به عبارت دیگر، مسئولیت او محدود است به تعدی و تفریط؟

قانون مدنی در پاسخ به این پرسش، بیان می دارد که ضمان امین، ضمان مطلق و نامحدود نمی باشد; بلکه مسئولیت او محدود است به تعدی و تفریط. قاعده مزبور که به عبارت «ماللامین الاالیمین » ^(۲) در نوشته های فقهی منعکس است. در ماده ۶۱۴ قانون مدنی اینگونه بیان شده است:

«امین ضامن تلف یا نقصان مالی که به او سپرده شده است نمی باشد مگر در صورت تعدی یا تفریط ».

این قاعده اختصاص به مستودع یا امین ندارد، بلکه در هر موردی که قانون، تصرفی را امانی تلقی کند، اصل عدم مسئولیت است، مگر در صورت تقصیر. به همین جهت قانون مدنی اصل مزبور را به صورت یک قاعده کلی درباره همه امناء مقرر داشته و در ماده ۶۳۱ در مبحث ودیعه چنین اعلام می دارد:

«هرگاه کسی مال غیر را- به عنوانی- از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرارداده باشد مثل مستودع است. بنابراین مستاجر نسبت به عین مستاجره، قیم یا ولی، نسبت به مال صغیر یا مولی علیه و امثال آنها ضامن نمی باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی و در صورت استحقاق مالک به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبی خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد».

با ملاحظه آنچه که گفته شد و اینکه امین جز در مورد ارتکاب تقصیر، مسؤول خسارات وارد بر مال مورد تصرف خویش نیست. حال باید دید، آیا محدود بودن مسئولیت امین به موارد تعدی و تفریط از قواعد آمده است؟ یا می توان مطابق اصل آزادی متعاملین در تعیین جزئیات و شرایط معامله به آنها اجازه داد که حد ضمان را توسعه دهند و امین را در موارد خاصه و یا بطور کلی، در غیر صورت تعدی و تفریط مسؤول قرار دهند؟ به بیان دیگر، آیا شرط ضمان امین، شرطی صحیح و نافذ است یا شرط مزبور فاسد بلکه مفسد می باشد؟ قانون مدنی در بحث ودیعه جواب روشن و صریحی به این پرسش نداده است. نویسندگان حقوق مدنی در این مورد اختلاف نظر دارند. ^(۳)

پاره ای از آنها شرط مزبور را درست می دانند. فقهای امامیه شرط ضمان را در عقد ودیعه باطل می دانند. اما قانون مدنی در دو مورد دیگر به صراحت اعلام نظر نموده است. یکی در مورد عقد عاریه است که مقرر می دارد:

«اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسؤول هر کسر و نقصان خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد»(ماده ۶۴۲)

در حالیکه در ماده ۶۴۰ مستعیر را در حکم امین دانسته و بهمین جهت اعلام داشته است:

«مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی ».

و دیگر در مورد مضارب، در عقد مضاربه است که اعلام می دارد:

«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است…».

با وجود تصریح مقنن به اینکه شرط ضمان مضارب، ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد مزبور است ولی بجهت تجویز حیله قانونی که در ذیل ماده ۵۵۸ قانون مدنی منعکس است و مقرر می دارد:

«…مگر اینکه بطور الزامی شرط شده باشد که مضارب از مال خود بمقدار خسارت یا تلف مجانا بمالک، تملیک کند».

هنوز این پرسش اصلی باقی است که: آیا شرط ضمان برای مضارب که از جمله امناء می باشد، صفت امانت او را از بین می برد یا ممکن است کسی امین مالک باشد و در عین حال عهده دار تلف مال نیز بشود؟ به بیان دیگر، آیا در عقد مضاربه می توان تعهد عامل در نگاهداری و بکار انداختن درست سرمایه را به تعهد نتیجه تبدیل کرد و او را ضامن سرمایه قرار داد، هر چند که تقصیر نیز نکرده باشد؟ یا درج شرط ضمان مضارب موجب بطلان مضاربه است؟

قسمت اول- مفهوم شرط ضمان مضارب

پیش از این اشاره شد که عامل در عقد مضاربه، امین است و امین جز در صورت ارتکاب تقصیر، مسئوول خسارات وارد بر مورد تصرفش نمی باشد. بنابراین مضارب، ضامن مال مضاربه نمی شود، مگر در صورت تفریط یا تعدی.(ماده ۵۵۶ ق.م.) حال باید دید، آیا می توان در مضاربه شرط کرد که عامل در هر حال، ضامن مورد مضاربه باشد؟ و در صورتی هم که تعدی و تفریط نکرده است، خسارات وارد شده بر سرمایه را جبران کند؟

راههای جبران زیان به سرمایه، ممکن است به یکی از دو صورت ذیل پیش بینی شود.

– در عقد مضاربه شرط شود که مضارب ضامن سرمایه می باشد. یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد. (قسمت اول ماده ۵۵۸ ق.م.)

– بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود، به مقدار خسارت یا تلف، مجانا به مالک، تملیک کند.

تبیین و تحلیل حقوقی مسئله و بررسی اشتراط ضمان مضارب، نیازمند شناسائی مفهوم شرط ضمان مضارب می باشد، که این امر وابسته به بررسی مضاربه و خصوصیات آن و بیان وضع حقوقی مضارب در عقد مضاربه و نهایتا تحلیل صورتهای ضمان مضارب است که در این قسمت بدان می پردازیم.

گفتار نخست- مضاربه و خصوصیات آن

مضاربه، یک نوع شرکت عقدی است که در قانون مدنی به عنوان یکی از عقود معین که اختصاص به امور تجاری دارد، شناخته شده است. ماهیت واقعی مضاربه، شرکت سرمایه(وجه نقد) و کار است و در بیان حقیقت آن تقریبا هیچ اختلافی بین فقهاء معظم وجود ندارد، و همه آن را، با اختلاف کمی در عبارت، چنین تعریف کرده اند:

«… وهی ان یدفع الانسان مالا الی غیره لیعمل فیه بحصه معینه من ربحه ». ^(۴) یعنی شخصی (صاحب مال، مقارض) مقداری پول در اختیار فرد دیگری (عامل – مقارض – مضارب) قرار می دهد تا شخص دوم با این مال تجارت کرده و سود حاصل را به نسبت معینی، مطابق قراردادی که منعقد ساخته اند، بین خود تقسیم کنند. ^(۵)

نویسندگان حقوق مدنی نیز مضاربه را پیمانی می دانند که در نوع خاصی از شرکت تجاری بین صاحب سرمایه و عامل او ایجاد می شود. شرکتی که در آن یکی از شرکاء سرمایه را می دهد و دیگری خدمات و کارآیی خود را در میان می نهد. ^(۶) اما دو خصوصیت، شرکت مزبور را از سایر شرکتهای تجارتی متمایز می سازد. نخست آنکه شرکت مزبور برخلاف شرکتهای تجارتی از شخصیت حقوقی بی بهره است. دوم آنکه در شرکتهای تجارتی همه شرکاء در سود و زیان شرکت سهیم هستند، در حالی که در مضاربه همه دادوستدها به نام عامل و بوسیله او انجام می شود ولی نتیجه معامله به صاحب سرمایه می رسد. زیرا اوست که زیانهای ناشی از معامله را متحمل می شود و تعهدات مالی و پیمانهای عامل را از دارائی خود اجرا می کند. پاره ای از نویسندگان نیز به این نکته تصریح نموده اند که در مضاربه هرگونه خطر و زیانی که متوجه سرمایه شود و عامل در تجارت متضرر شود، این ضرر فقط متوجه صاحب مال و سرمایه شده و عامل چیزی را از دست نخواهد داد. ^(۷)

قانون مدنی در ماده ۵۴۶ در تعریف مضاربه چنین بیان می دارد:

«مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه مالک و عامل مضارب نامیده می شود.»

از تعریف مندرج در ماده مزبور چنین استنباط می شود که عنصر اصلی عقد مضاربه همکاری مالک و عامل است برای تجارت و شریک شدن آنان در سود حاصل، بدین معنی، که مالک با توجه به شناخت و اعتمادی که از عامل دارد، سرمایه خود را به او می سپارد تا عامل با ابتکار و استعداد و تجارب خویش به تجارت بپردازد و در صورت حصول سود، سود به دست آمده بین مالک و عامل تقسیم شود.

قوانین دیگر، که در زمینه عقد مضاربه مقرراتی را پیش بینی نموده اند، در تعریف عقد مضاربه به ماده ۵۴۶ قانون مدنی توجه داشته اند. از جمله آنها، آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و دستورالعمل اجرایی مضاربه می باشد که در تعریف مضاربه چنین بیان می دارند:

«مضاربه قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک) عهده دار تامین سرمایه (نقدی) می گردد با قید اینکه طرف دیگر (عامل) با آن تجارت کرده و در سود حاصله، هر دو طرف شریک باشند»

اختلافی که در تعریف مزبور با تعریف قانون مدنی از عقد مضاربه مشاهده می گردد، استفاده از کلمه قرارداد بجای عقد می باشد. در توجیه این اختلاف می توان گفت: علت استفاده مقنن از واژه قرارداد در تعریف مضاربه، شاید به جهت تعهدات مختلفی است که بانکها در اعطای تسهیلات خود به اشخاص، از عامل اخذ می کنند و علاوه بر آن، به منظور پرهیز از جواز عقد مضاربه، این عمل حقوقی طی عقد صلحی به صورت شرط ضمن عقد، درج می گردد و قسمتی از هزینه های انجام عمل از طرف عامل به بانک صلح، می شود. بنابراین اطلاق کلمه قرارداد به پیمان منعقده بین بانک و مشتری هایش چندان بی مناسبت نیست ^(۸) . از سوی دیگر، همانگونه که فقهاء و به تبع آن نویسندگان حقوق مدنی تصریح نموده اند، مضاربه ماهیت حقوقی بسیط و مستقلی ندارد، بلکه عمل حقوقی ویژه ای است که مرکب از عقود متعددی می باشد، زیرا سپردن سرمایه به عامل موجب مسؤولیت امانی وی می شود و در نتیجه عامل عنوان «ودعی » و «امین » را پیدا می کند (عقد امانت). از طرف دیگر، صاحب سرمایه به عامل وکالت و نیابت می دهد تا به حساب او تجارت کند در نتیجه عامل از طرف مالک وکیل در تصرف سرمایه خواهد بود و وکالتا از جانب صاحب مال با سرمایه او به دادوستد می پردازد (عقد وکالت). به علاوه، اگر از تجارت سودی حاصل شود، مالک و عامل در منفعت بدست آمده شریک می باشند و نتیجه حاصله متعلق به هر دو طرف خواهد بود (شرکت) ناگفته نماند که اگر به عللی عقدمضاربه به طور صحیح منعقد نشده باشد، عامل اجیر صاحب مال حساب شده و در مقابل کاری که انجام داده، اجرت کار خود را دریافت می کند. با این توضیح، عقد مضاربه مشمول احکام عقود، ودیعه، وکالت، شرکت و اجاره خواهد بود. ^(۹)

عقد مضاربه، واجد خصوصیات و ویژگیهائی است که اشاره به پاره ای از آنها، که با موضوع بحث مناسبت دارد، بی مورد نیست. برخی از این ویژگیها بدین شرح است.

الف: آزادی خروج از قرارداد مضاربه

از جمله ویژگیهای مضاربه این است که تداوم آن الزامی نیست. به اصطلاح، مضاربه عقد جایز است ^(۱۰) و بهمین جهت هیچ التزامی برای طرفین آن به وجود نمی آورد، در نتیجه ادامه همکاری بین عامل و مالک، منوط به تمایل آنهاست. بنابراین هر یک از طرفین عقد، هر زمانی که احساس کردند ادامه کار به نفع آنها نیست، می توانند اعلام انصراف نمایند. نتیجه الزامی نبودن پایداری نسبت به عقد، این است که اگر مدتی هم برای اجراء قرارداد تعیین کرده باشند، باز طرفین عقد می توانند حتی قبل از انقضاء مدت، عقد را فسخ کنند. ماده ۵۵۲ قانون مدنی در این زمینه چنین مقرر می دارد:

«هرگاه در مضاربه برای تجارت مدت معین شده باشد تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود…»

جواز عقد مضاربه نیز در بردارنده این خاصیت است که با فوت یا حجر(جنون و سفه) یکی از طرفین عقد منفسخ می گردد.(بند ۱ ماده ۵۵۱) ^(۱۱) و در نتیجه ورثه یا قائم مقام طرفین، متعهد به اتمام معامله نمی باشند.

آزادی خروج از مضاربه اگر متضمن ضرری باشد، متعاقدین می توانند با تمهیدات قانونی، حق فسخ را سلب کنند. چنانکه بانکها در این رابطه، محدودیتهائی برای مشتریانشان از آغاز پیش بینی می کنند و ضمن عقد صلح که عقد لازمی می باشد، عامل را متعهد به عدم فسخ عقد می نمایند، لیکن به منظور اعمال نظارت در معامله، حق خود را باقی می گذارند تا هرگاه متوجه تخلف یا تخلفات عامل گردند بتوانند بافسخ عقد، اصل سرمایه را مسترد دارند. ^(۱۲)

خصوصیت جواز مضاربه، موجب شده است تا قانونگذار برای تضمین سرمایه، در ضمن ماده ۵۵۸ اعلام دارد: «… مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که…» زیرا در این صورت است که می توان جبران زیان وارد به سرمایه را تضمین شده تلقی نمود.

ب: عامل، امین است

در عقد مضاربه، مالک فردی را انتخاب می کند تا با سرمایه او به فعالیت تجاری اشتغال ورزد. بنابراین مالک با میل خود سرمایه اش را در اختیار عامل می گزارد. این وضعیت موجب می شود که عامل عنوان امین را پیدا کند. ماده ۵۵۶ در این رابطه مقرر می دارد: «مضارب در حکم امین است…»

ج: خسارت از سرمایه است

در عقد مضاربه، سود حاصله به نسبت مورد توافق تقسیم می گردد. اما زیان، فقط متوجه سرمایه است. بنابراین مال المضاربه در برابر خسارت، تضمین شده نیست و عامل مسئولیتی ندارد. جز اینکه در صورت عدم موفقیت قرارداد، فعالیت عامل بی مزد می ماند. در اینکه آیا خصوصیت مزبور از مقتضیات ذات عقد مضاربه است یا از مقتضیات اطلاق عقد مزبور- اختلاف است، که در بحثهای آتی بیشتر بدان می پردازیم. اما آنچه که در اینجا لازم است مورد تذکر قراردهیم، اینست که ویژگی مزبور پاسخی است به اشکالی که بعضی خرده گیران بر عقد مضاربه وارد دانسته اند و آن اینکه مضاربه ماهیتا همان رباست و این نوع قرارداد، ماهیتا استثمار زاست. زیرا سرمایه را مولد دانستن و آنرا به عنوان یک عامل اصلی در تولید به حساب آوردن، موجب استثمار است و از سوی دیگر اینکه در مضاربه، اصل پول به مالک باز گردانده شود و علاوه بر آن درصدی از سود به او تعلق بگیرد، این سود همان رباست. زیرا اضافه ای است که مالک از سرمایه اولیه تحویل می گیرد. در حالیکه به استناد خصوصیت مزبور، می توان گفت در ربا، اصل مال و میزان سود آن بصورت مقدار مشخصی تضمین شده است، حال آنکه در مضاربه چنین نیست.

گفتار دوم- وضع حقوقی عامل نسبت به سرمایه

گفته شد که تصرف عامل در سرمایه، تصرف امانی است و او به عنوان وکیل از طرف مالک دادوستد می کند. التزامی که عامل در عقد مضاربه برعهده دارد، تنها نسبت به فراهم آوردن وسایل تجارت و کوشش در راه حفظ سرمایه و بهره برداری درست از آن است، نه اینکه نتایج عمل خود را تضمین کند. بهمین جهت، تعهد او را در این باره، تعهد به «وسیله » تعبیر می کنند، نه تعهد به «نتیجه ». بنابر این اگر در اثر نوسانات قیمتها یا رکود فعالیتهای اقتصادی، عامل، موفق به کسب سود نشود و یا از این بابت خسارت به سرمایه وارد آید، او ضامن نیست و همان گونه که ماده ۵۵۶ قانون مدنی مقرر داشته است، تنها در صورت تقصیر(تعدی و تفریط) ضامن مال مضاربه می باشد. باید افزود وصف امانت که مضارب بدان موصوف گردیده، امانت مالکانه است. یعنی: تسلیط عامل بر سرمایه به استناد اجازه مالک می باشد، که از این امر تحت عنوان «استیمان » نام برده اند.

نویسندگان، استیمان را به دو نوع تقسیم کرده اند:

الف: آنکه شخصی را به علت خوی امانت داری و بر مبنای شناخت از شخصیت او به امانت فراخوانده باشند. چنانکه در عقد ودیعه، مودع، مستودع را برای حفاظت ودعی به امانت داری می طلبد. این همان امانت محض است که از آن می توان به عنوان امانت اصلی نام برد، که تنها مصداق آن «ودیعه » می باشد.

ب: آنکه شخصی را نه به علت خوی امانت داری بلکه بنا بضرورت به امانت فراخوانده باشند. چنانکه در عقد اجاره به علت ضرورت و به قصد استرباح و سود جوئی در قلمروی اجاره، مورد اجاره را در تصرف مستاجر قرار می دهند. نتیجه ای که پاره ای از نویسندگان از این تقسیم می گیرند، آنست که در استیمان از نوع اول، شرط ضمان(شرط مسئولیت امین) را در صورت عدم تقصیر، باطل می دانند. زیرا، معتقدند که این شرط با خوی امانت داری امین، نوعی تناقض دارد و شرط خلاف مقتضای ذات عقد، بشمار می آید. در حالی که در استیمان از نوع دوم، شرط مذکور صحیح می باشد. ^(۱۳) نکته قابل توجهی که در فقه حنبلی از نتایج این تقسیم محسوب می گردد، آنست که از نظر فقهای حنبلی، در امانت محض، تعدی و تفریط امین، هم موجب مسؤولیت مدنی او است و هم موجب انحلال عقدی که سبب بروز حالت امانت است. بنابراین تعدی و تفریط ودیعه گیر(مستووع) موجب انحلال ودیعه نیز می باشد. ^(۱۴)

گفتار سوم- صورتهای اشتراط ضمان مضارب

اشاره گردید که نسبت به حفظ سرمایه، مسؤولیتی که متوجه مضارب می شود همان مسؤولیتی است که قانونا بر عهده هر امینی وارد است. به دنبال آن، این پرسش مطرح شد که آیا می توان تعهد عامل را در عقد مضاربه، در نگاهداری و بکار انداختن درست سرمایه، به تعهد نتیجه تبدیل کرد و او را در غیر مورد تقصیر، نیز ضامن قلمداد ساخت؟ به بیان دیگر، آیا به استناد اصل آزادی قراردادی (ماده ۱۰ قانون مدنی) می توان تعهداتی را بر دوش مضارب گذاشت و مثلا او را در هر صورت ضامن سرمایه دانست؟ در صورتی که پاسخ پرسشهای مزبور مثبت باشد، این امر به چه صورت یا صورتهایی امکان پذیر است؟

قانون مدنی در ماده ۵۵۸، اشتراط ضمان مضارب را به دو صورت عنوان ساخته است. نخست آنکه در ضمن عقد مضاربه شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد. دوم آنکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند، که به توضیح هر دو صورت ضمان می پردازیم.

صورت اول- اشتراط ضمان مضارب در ضمن عقد مضاربه

یکی از متداولترین صورتهای ایجاد التزام، آنست که متعاملین در هر عقدی اگر بخواهند تعهداتی خارج از ذات یا اطلاق عقد بر دوش یکدیگر بگذارند، می توانند از طریق درج شرطی که حاوی تعهد مزبور باشد در ضمن عقد اصلی به هدف خود نایل شوند. در عقد مضاربه نیز متعاملین، می توانند بدون آنکه نیازی به انعقاد قرارداد علیحده ای داشته باشند، همزمان با انعقاد عقد، بر ضمان مضارب توافق کنند و آن را در دل پیمان خود بگنجانند. در این صورت باتشکیل یک عمل حقوقی، علاوه بر تعهدات ناشی از آن، به تعهدات دیگری نیز دست یافته اند. قسمت اول ماده ۵۵۸ قانون مدنی) ناظر به این صورت از اشتراط ضمان می باشد که اعلام می دارد، این امر موجب می شود تا قرارداد میان مالک و عامل باطل گردد. بدین معنی که شرط ضمان مضارب ضمن عقد مضاربه، از شروط باطلی است که مبطل مضاربه نیز خواهد بود.(ماده ۲۳۳ قانون مدنی)

ذکر این نکته بی فایده نیست که یاد آور شویم، شروط و تعهدات مندرج در ضمن عقود، از حیث لزوم و جواز از عقد اصلی تبعیت می کنند، یعنی شرط ضمن عقد لازم، لازم است و شرط ضمن عقد جایز، جایز. بنابراین اگر شرطی ضمن عقد جایزی مندرج گردد، چون عقد اصلی قابل فسخ است، پس می توان شرط مندرج در آن را فسخ نمود، و در نتیجه خود را از التزام به مفاد شرط بری نمود. در عقد مضاربه که یک قرارداد جایز می باشد، این وضعیت نیز قابل تصدیق است. یعنی بر فرض صحت اشتراط ضمان مضارب در ضمن عقد مضاربه، عامل می تواند با فسخ مضاربه، خود را از این التزام برهاند.

صورت دوم- شرط تملیک مجانی به مقدار تلف یا خسارت بصورت الزامی

قانون مدنی، اشتراط ضمان مضارب را در ضمن عقد مضاربه موجب بطلان عقد می دانست. ولی راهی را به متعاملین نشان می دهد، که اگر مالک بخواهد از زیانهای احتمالی تجارت مصون بماند، می تواند بطور لزوم، شرط نماید که مضارب به مقدار خسارتی که به بار آمده است، از مال خود به مالک مجانا تملیک کند. زیرا این شرط با مقتضای نمایندگی منافات ندارد، و التزامی مستقل است. قسمت دوم ماده ۵۵۸ چنین مقرر می دارد:

«…مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند».

مقصود ماده از کلمه «بطور لزوم » آن است که امر مزبور ضمن عقد لازم، بطور شرط قرارداده شود. در عمل بانکها به هنگام اعطای تسهیلات بانکی به مشتریانشان و بهنگام انعقاد مضاربه، ضمن عقد صلح تامینات و تضمینات مناسب از عامل اخذ می کنند تا در صورت ورود خسارت بتوانند جبران زیان وارد شده را بخواهند. از این رو، به موجب ماده ۱۲ دستورالعمل اجرائی مضاربه «بانکها موظفند برای جبران خسارات وارده بر اصل سرمایه ضمن عقدصلح …از عامل تعهد کافی اخذ نمایند.» زیرا عقد صلح از عقود لازم است اگر چه در مقام عقود جائزه واقع شده باشد،(قسمتی از ماده ۷۶۰ قانون مدنی) و جز در موارد قانونی قابل فسخ نیست.

ایرادی که بر شرط تملیک مجانی بمقدار تلف یا خسارت، وارد می شود اینست که چون میزان خسارت به هنگام توافق بر شرط، مشخص نیست، شرط مزبور مجهول می ماند، در نتیجه این سئوال مطرح می شود که آیا شرط مجهول فوق، خللی به عقد می رساند یا خیر؟ پاره ای معتقدند که شرط مزبور اگر چه مجهول است ولی موجب بطلان معامله نمی گردد. ^(۱۵) زیرا هرگاه هدف شرط مجهول، مورد عقد نباشد سرایت به عوضین نمی کند و شرط و عقدی که شرط ضمن آن درج شده، صحیح خواهند بود. از سوی دیگر، قانون، شرط مجهول را بطور مطلق از شروط باطله نشمرده است. ^(۱۶) گروه دیگری اظهار می دارند که معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد عمومی قراردادها است(بند ۳ ماده ۱۹۰ و ماده ۲۱۶ قانون مدنی). بنابراین شرط مجهول، اگر به عقد نیز صدمه نزند و موضوع اصلی معامله را مبهم نسازد، بیگمان باطل است. ^(۱۷) زیرا که شرط مجهول در نهایت موجب «غرر» می شود که در شرع نهی شده است. ^(۱۸) بعضی از فقهای امامیه برآنند که شرط جزء یکی از عرضین قرار می گیرد و شرط مجهول همیشه ایجاد مقداری غرر می کند که موجب جهل به آن عوض خواهد بود، بنابراین شرط مجهول مطلقا مفسد عقد می باشد. ^(۱۹)

تملیک بلا عوض بمقدار خسارت یا تلف، همان گونه که می تواند بصورت شرط در ضمن عقد صلح واقع گردد، می تواند بصورت شرط ضمن عقود لازم دیگری همچون بیع، اجاره و نظایر آن واقع شود. حال با توجه به تبیین صورتهای ضمان مضارب، وضع حقوقی هر یک از صورتهای ضمان را در مباحث آتی مورد تحلیل قرار می دهیم.

قسمت دوم- وضع حقوقی شرط ضمان مضارب

اشاره کردیم که به دو صورت می توان مضارب را ضامن قلمداد کرد. حال در این قسمت می خواهیم اثر قرارداد طرفین را در این وضع مورد مطالعه قرار دهیم، و ببینیم قراردادی که موجب تغییر وضع حقوقی عامل نسبت به سرمایه می گردد، چگونه است؟ به بیان دیگر، توافقی که ید امانی مضارب را به ید ضمانی تبدیل می کند چه وضعیتی دارد؟ آیا به استناد اصل حاکمیت اراده، طرفین عقد مضاربه می توانند، وضع عامل را که امین است دگرگون سازند؟ تحلیل حقوقی مسئله نیازمند آنست که در دو قسمت به موضوع بپردازیم. نخست از وضعیت حقوقی مضاربه به شرط ضمان مضارب صحبت کنیم و سپس از وضعیت حقوقی شرط تملیک بلا عوض بمقدار تلف یا خسارت بطور لزوم گفتگو کنیم.

گفتار نخست- وضع حقوقی مضاربه به شرط ضمان مضارب

با توجه به اختلاف نظری که بعضی از فقها و حقوقدانان در خصوص وضعیت مضاربه بشرط ضمان مضارب دارند که با حکم قانون مدنی نیز در این خصوص انطباق ندارد، بی مناسبت نیست تا به این موضوع، از دو دیدگاه توجه شود. اول دیدگاه قانون مدنی و موضعی که فقهاء و حقوقدانان دارند.

الف – دیدگاه قانون مدنی

بررسی موضع قانون مدنی، در خصوص وضعیت شرط ضمان مضارب، مستلزم آنست که از موضوع، تنها در قلمروی عقد مضاربه بحث نشود، بلکه نسبت به همه کسانی که به نوعی بر مال غیر تصرف امانی دارند، همچون مستاجر در عقد اجاره، مستعیر در عقد عاریه، مستودع در عقد ودیعه، وکیل در عقد وکالت… و به عنوان امین خوانده می شوند، این موضوع مورد بررسی قرار گیرد. زیرا، اگرچه که قانون مدنی در عقد مضاربه، شرط مزبور را موجب بطلان مضاربه دانسته، اما در عقد عاریه تضمین مورد عاریه را پذیرفته است و اعلام داشته که می توان بر مستعیر، شرط ضمان کرد. حال این تردید وجود دارد که آیا تجویز شرظ ضمان مستعیر، اختصاص به عاریه دارد؟ یا در سایر عقد امانی می توان شرط ضمان را پیش بینی نمود؟ به همین جهت باید موضوع را در دو عقد عاریه و مضاربه به تفکیک مورد مطالعه و بررسی قرارداد.

۱ – وضع عاریه به شرط ضمان مستعیر

قانون مدنی در ماده ۶۲۴ مقرر می دارد:

«اگر بر مستعیر، شرط ضمان شده باشد مسؤول هر کسر و نقصانی خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد».

فقها نیز در این باره اتفاق نظر دارند و شرط ضمان را در عقد عاریه، اجماعا صحیح می دانند. نویسندگان حقوق مدنی نیز در نفوذ شرط ضمان برای مستعیر هیچ تردیدی ندارند.

در توجیه حکم ماده ۶۴۲ می توان گفت اگر چه که مستعیر از جمله امناء می باشد و به استناد ماده ۶۴۰ قانون مدنی، ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی باشد مگر در صورت تفریط یا تعدی. اما چون عاریه به مصلحت مستعیر و تنها به سود او می باشد، نهادن ضمان تلف بر عهده او، به موجب توافق فی مابین، عادلانه به نظر می رسد. ^(۲۰) از سوی دیگر، شرط مزبور بر خلاف مقتضای ذات عقد عاریه نمی باشد تا باطل و مبطل عقد گردد، بلکه همانگونه که گفته اند: شرط مزبور بر خلاف مقتضای اطلاق عاریه می باشد. ^(۲۱)

۲ – وضع مضاربه به شرط ضمان مضارب

قانون مدنی، شرط ضمان مضارب را بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه دانسته و چون به استناد بند ۱ از ماده ۲۳۳، شرط خلاف مقتضای عقد از شروط باطلی است که موجب بطلان عقد نیز می گردد، لذا در صدر ماده ۵۵۸ چنین مقرر می دارد:

«اگر شرط شود که مضارب، ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت، متوجه مالک نخواهد شد، عقد باطل است…»