خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل تجدید فراش در حصر عدالت

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل تجدید فراش در حصر عدالت :

چکیده:

بر اساس آیه شریفه «فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع»، مرد
می تواند بیش از یک همسر اختیار کند. اگرچه ادامه آیه شریفه، رعایت عدالت را شرط
اختیار بیش از یک همسر قرار داده است، اما واقعیت ها نشان می دهد، هیچ مردی با
تصمیم به رعایت عدالت به تجدید فراش روی نمی آورد. بی عدالتی بین همسران و ظلم فاحش
که عموماً دامنگیر همسر اول می شود، چهره ای زشت از تجدیدفراش در جامعه ترسیم نموده
است. آگاهی زنان بر وضع شرط های در ضمن عقد نکاح که تأمین کننده حقوق آنها در مقابل
همسرگزینی مجدد زوج باشد و دخالت آمره قانونگذار در قرار دادن تجدیدفراش در چارچوب
محدودیت ها و بایدها و نبایدهای شرعی، قانونی و نظارت بر رفتار فرد چند همسر،
می تواند از آمار تجدیدفراش کاسته و زشتی این نهاد قانونی را کاهش دهد. در این
نوشتار مباحثی همچون مبنای چند همسری، مفهوم عدالت، نقد و بررسی قانون مدنی و …
مطرح و پیشنهاد گردیده است که با وضع شروط ضمن عقد و تصویب قواعد آمره توسط مقنن،
از آسیب های وارده بر زوجه در تجدیدفراش پیشگیری نمود.

واژگان کلیدی:

تجدید فراش، زن، طلاق، عدالت، شرط ضمن عقد، نکاح، ثبت ازدواج، خانواده.

تعدد زوجات و تجدید فراش از اشکال مختلف چند همسری است که بر خلاف اشکال دیگر آن[۱]
در جوامع مختلف شایع می باشد. دین مبین اسلام به مرد اجازه داده است تا چهار زن
اختیار نماید. این اجازه محدود به رعایت عدالت بین همسران بوده و منع مرد از اختیار
بیش از یک زن در صورت بیم از عدم رعایت عدالت، ازجمله دستورات قرآن کریم است. علاوه
بر کتاب، سنّت نیز بر قبح ظلم و نفی آن به طور کلی و عدم رعایت حقوق همسران به طور
خاص تأکید نموده است. رسول اکرم (ص) وضعیت مردی را که بین دو زن خود به عدالت رفتار
نمی کند و به یکی بیش از دیگری اظهار تمایل نماید، بدین صورت ترسیم می نماید که در
روز قیامت داخل در آتش می شود به گونه ای که یک طرف بدن خود را به زمین
می کشد.(فرید تنکابنی، ۱۳۷۸: ص۴۵۵)

متأسفانه تجدید فراش در حال حاضر به دور از ضوابط اسلامی و حتی در مقابله با آن
است. به نظر استاد شهید مطهری «مردم با علم و تصمیم به اینکه به عدالت رفتار نکنند
زنان متعدد می گیرند و این کار را به نام اسلام و تحت پوشش اسلامی انجام می دهند و
اینها هستند که با عمل ناهنجار خود اسلام را بدنام می کنند». (مطهری،۱۳۷۸: ص۴۵۵)
حاکم اسلامی به عنوان ولی امر جامعه و آمر به معروف و ناهی از منکر، موظف است، در
نهی از ظلم و امر به رعایت عدالت، دخالتی چشمگیر داشته باشد و به ویژه چشمان
نظارتگر و قواعد آمره خویش را معطوف نهاد بنیادین جامعه، یعنی خانواده نماید. در
این نوشتار تحولات دیدگاه قانونگذار ایران نسبت به پدیده تجدید فراش و چاره جویی
در مسیر به قاعده درآوردن و ترسیم آینده ای بهتر در فرایند قانونی تعدد زوجات، با
ارائه پیشنهاداتی در جهت تعدیل و تکمیل آن پرداخته شده است.

مبنای چند همسری

دین اسلام در جامعه ای فاقد نظام قانونی، مبعوث شد. جامعه ای که نظام جاهلیت به
معنای عصبیّت در اجزاء وجودی اش رسوخ نموده بود. اگرچه نظام جاهلیت قبل از اسلام
نیز دارای قواعد و مقرراتی بود؛ اما این قوانین به قدری با شأن و منزلت انسان و
نظام انسانی در تعارض بود که بر آن نام «جاهلیت» نهاده شد. قرآن کریم جاهلیت را به
معنای «انکار حق» (آل عمران،۵۴) دانسته و کسانی را که با وجود دین کامل و قوانین
محکم، تقاضای تجدید حکم جاهلی را دارند، مورد مؤاخذه قرار می دهد.(مائده،۵۰) قرآن
کریم گاه در ردّ مسائلی که در زمان جاهلیت مباح بود، برآمده و با کلماتی چون
«حُرِّمَت» حکم به حرام بودن مباحات جاهلی داده است[۲] و گاه به محدود نمودن آن
پرداخته است.[۳] اعراب جاهلی، زن را در ردیف دارائی های مرد پنداشته و برای تعدد
زوجات حد و نهایتی قائل نبودند. قرآن مجید در محدود نمودن این فعل مباح که از مفاخر
مردان محسوب می شد، می فرماید: «فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنی و ثلاث و رباع
فإن خفتم أن لا تعدلوا فواحده أو ماملکت ایمانکم ذلک ادنی ألّا تعدلوا».(نساء،۳)
بدین گونه چند زنی را محدود به چهار همسر نمود و شرط اختیار بیش از یک زن را مشروط
به رعایت عدالت قرار داد. در این آیه، حکم مسأله (مباح بودن چند همسری) معلق به خوف
شده است؛ زیرا «در این امور که وسوسه های شیطانی و هواهای نفسانی اثر روشنی دارد،
غالباً علم برای کسی حاصل نمی شود و قهراً اگر خدای تعالی قید علم را آورده بود،
مصلحت حکم فوت می شد».(طباطبائی،۱۳۶۳:ج۴،ص۲۶۸) بنابراین دین اسلام چند همسری را
اختراع نکرد و آن را فسخ هم ننمود، بلکه رسم تعدد زوجات را از دو جهت مورد اصلاح
قرار داد در اولین اصلاح، آن را محدود نمود و در دومین اصلاح آن را مقید به شرط
عدالت نمود.(مطهری،۱۳۷۸:صص۴۴۹-۴۴۸) معنای عدد در این آیه مبنای حکم تعدد زوجات است،
بدین معنا که زیادتر از آن حرام است و شامل استحباب اکتفاء به چهار زن
نمی شود.(نجفی،۱۴۱۲ه :ص۳۴۳)

عدالت و تجدید فراش

عدل به فتح عین، ضد ظلم و به کسر عین به معنای مثل و مانند چیزی در وزن و قیمت
است.(عمید،۱۳۶۲:ص۸۸۲) همچنین عدالت به فتح عین و لام به معنای دادگر بودن و انصاف
داشتن است.(همان،ص۸۲۱) خداوند کریم نظام هستی را بر عدل و بر اساس استحقاق ها و
شایستگی ها قرار داده است.(رحمان،۹) ظلم، شایسته ذات کبریایی نیست و در مقام تشریع
نیز اصل عدل در قوانین شارع ملاحظه می شود.[۴] خداوند کریم انسان اخلاقی را به
عنوان صاحب عدل نام می برد و ستمکاران و ظالمین را هم پیمان با خدا و شایسته امامت
و رهبری که پیمان الهی است، نمی داند.(بقره، ۱۲۴) به طور کلی عدل در سه معنا
استعمال شده است: الف) موزون بودن؛ یعنی در یک مجموعه هدفدار شرایط معینی از حیث
مقدار لازم هر جزء و از لحاظ کیفیت ارتباط اجزاء رعایت شود. نقطه مقابل عدل به این
معنا، بی تناسبی است. ب) تساوی و نفی هر گونه تبعیض؛ یعنی رعایت تساوی در زمینه ی
استحقاق ها متساوی است. ج) رعایت استحقاق ها؛ به معنی عطا کردن به هر ذی حقی آنچه
را که استحقاق دارد.(مطهری، ۱۳۷۹: ج۱، صص۳۱۳-۳۰۵)

استعمال عدالت در معنای اول ناظر به مقام تکوین است. اما عدالت به معنای دوم و سوم
مربوط به تشریع و وضع قانون می باشد. لذا عدالت در موضوع مورد بحث، به این معنا است
که مرد بدون هیچگونه تبعیض؛ نگاهی مساوی نسبت به همسران خویش داشته و استحقاق ها را
رعایت کند. عدم تبعیض فرقی نمی کند که در مسائل مادی از جمله پرداخت نفقه، رعایت
حق قسم و … باشد یا در مسائل معنوی از قبیل خوش رفتاری و … باشد. البته
معنای عدالت، رعایت تساوی به طور مطلق نیست، چه بسا رعایت تساوی، ظلم باشد؛ زیرا
رعایت استحقاق ها در آن نمی شود. به عنوان مثال رعایت تساوی در پرداخت نفقه به زن
ناشزه و غیرناشزه یا اعطاء حق به فاقد حق و عدم توجه به شایستگی ها ظلم است. حضرت
علی (ع) در کارکرد عدل می فرمایند: «العدل یضع الامور مواضعها»، (مطهری،۱۳۶۸:ص۱۱۱)
عدل جریان ها را در مجرای طبیعی خود قرار می دهد.

سؤال اساسی این است که محدوده عدالت چیست؟ عدالت در محدوده اخلاق یا در چارچوب
قانون معنی می شود؟ آیا الزام مرد به رعایت عدالت، همان حقوقی است که شارع مقدس
برای زن به عنوان همسر در نظر گرفته و این حقوق در قانون مندرج است یا فرا تر از
قانون مورد نظر می باشد؟ آیا خارج از بایدها و نبایدهای مندرج در قانون می توان
تکلیفی نسبت به رعایت عدالت برای زوج قائل بود؟

در رابطه با ماهیت عدالت دو نظر وجود دارد: عده ای حق و عدالت را به عنوان حسن ذاتی
شناخته و آن را امری واقعی قلمداد می کنند. به بیان دیگر عدالت امری است که اگر
اسلام هم دستور نمی داد، فطرت انسان ها به آن حکم می نمود. عده ای دیگر عدل و ظلم
را فاقد حقیقت دانسته و آن را تابع وضع شارع می دانند. نتیجه این اختلاف نظر آن است
که طبق نظر اول «دستورات شارع مقدس بر اساس عدل تنظیم شده و در موارد سکوت، عقل
راهنمای شناخت عدالت است».[۵](مطهری،۱۳۵۸:ص۳۲) طبق نظر دوم هرچه شارع حکم کند عدل
است و عقل به هیچ وجه نمی تواند راهنمای شناخت عدل باشد. این اختلاف نظر موجد دو
گروه عدلیه و اشاعره گردید. شیعه «عدل» را به عنوان یکی از اصول دین خود قرار داده
است و معتقد به وجود حسن ذاتی برای عدل بوده و عدل را از نظر ماهیت و صرف نظر از
تعیین شارع، موجود می داند. لذا با توجه به این نظر، انسان ها قطع نظر از بیان
شارع، حقوقی دارند که اسلام هم بیان کننده آن حقوق است. در این راستا شهید مطهری
معتقد است: «پایه عدالت حقوق واقعی است که وجود دارد. عدالت بر پایه حقوق واقعی و
فطری استوار است».(مطهری،۱۳۷۹:ج۱،ص۳۳۷) فطرت بشر عدالتجوی است و چنانچه خودبینی ها
و تحجرها از دیده پاک شود، شناخت عدالت نیازی به بیان شارع ندارد. بنابراین آنچه
ملحوظ نظر خداوند رحمان در عبارت «فإن خفتم ألّا تعدلوا فواحده» است؛ عدالت به
معنای حقیقی آن و در تمام جهات می باشد و منظور از رعایت عدالت فقط در چارچوب قانون
نمی باشد. البته از آنجا که هدف عقد نکاح، پایه گذاری زندگی مشترک بر اساس تشریک
مساعی زوجین در تشیید مبانی آن است و اهداف منفعت طلبانه مندرج در عقود دیگر از شأن
چنین عقدی خارج است؛ لذا «حسن معاشرت» یکی از تکالیف مهم زوجین می باشد و عدالت در
دیدگاه اخلاق نسبت به این عبارت معنا می شود. همچنین اطلاق فعل «تعدلوا» نیز بر
همین تفسیر دلالت دارد. در سنجش عدالت علاوه بر قانون باید به عرف مورد قبول، عقول
سلیم و وجدان بیدار جامعه مراجعه نمود. معیار قانونی بهترین، صریح ترین و قاطع ترین
ملاک سنجش عدالت خواهد بود، لذا باید این گونه رفتارها را به عنوان یک الزام در
قانون گنجاند همانند رعایت حق قسم، تقسیم درآمد به طور متناسب، تأمین مسکن با عنایت
به شئونات زوجات و… رفتاری که به علت گستردگی موضوع یا ظرافت، قابل گنجاندن در
چارچوب قانون نباشد همانند حسن اخلاق و رفتار بین زوجات حتی در نگاه کردن و نحوه
گفتمان و رعایت شئونات هریک با عنایت به طول زندگی مشترک و نحوه گذران آن، با
مراجعه به عرف و وجدان جامعه می تواند کارساز باشد.

قوانین موضوعه و تجدید فراش

قبل از انقلاب اسلامی

قانون مدنی مصوب ۱۳۰۷، به عنوان اولین قانون مصوب در امور حقوقی از جمله نکاح و
طلاق، به طور صریح اشاره ای به حق مرد نسبت به داشتن بیش از یک زن نکرده بود. اما
موادی از این قانون به طور تلویحی چنین اجازه ای را صادر کرده است. به عنوان مثال
ماده ۱۰۴۸ ق.م. جمع بین دو خواهر را ممنوع دانسته که مفهوم مخالف آن به معنای عدم
ممنوعیت جمع بین غیر دو خواهر است. ماده ۱۰۴۹ ق.م. نیز ازدواج با دختر برادر زن یا
دختر خواهر زن را منوط به اجازه زن دانسته است. شاید نصّ صریح قرآن کریم و بدیهی
بودن چنین حقی، قانونگذار را از دخالت منع نموده است.

قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰، ضمن اینکه در ماده ۱ برای مردی که مبادرت به ازدواج، طلاق
و رجوع بدون ثبت در دفتر رسمی ازدواج و طلاق نماید، مجازات حبس تأدیبی (۱ ماه تا ۶
ماه) قرار داده بود. در ماده ۶ مرد را مکلف کرده بود، هنگام عقد ازدواج، به طور
صریح به زن و عاقد اطلاع دهد که زن دیگر دارد یا خیر. ضمانت اجرای عدم اعلام ثبت
طبق ماده ۵ همین قانون، ۶ ماه تا ۲ سال حبس تأدیبی بود. همچنین مجازات مندرج در
ماده ۱ به عاقدی که بدون داشتن دفتر رسمی، مبادرت به اجرای صیغه ازدواج، طلاق یا
رجوع می نمود، تسرّی می یافت. جرم مندرج در ماده ۱ ق.م.ع. غیر قابل گذشت بود، اما
جرم مندرج در مواد ۶-۵ قانون ازدواج، از جرایم قابل گذشت بود و طبق ماده ۷ تعقیب
متهم فقط با شکایت شاکی خصوصی شروع می شد. همچنین هرگاه قبل از صدور حکم قطعی،
مدّعی خصوصی شکایت خود را مسترد می کرد، تعقیب اجرایی متوقف می گردید.[۶] در ماده
16 قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳، اختیار مرد در تجدید فراش محدود به تحقق مواردی
در ۹ بند شده بود. مطابق این ماده مرد نمی توانست با داشتن زن، همسر دوم اختیار
کند، مگر در موارد ذیل:

رضایت همسر اول؛

عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی؛

عدم تمکین زن؛

مبتلا شدن زن به جنون یا امراض صعب العلاج موضوع بندهای ۵ (ابتلاء به مرض
صعب العلاج به نحوی که دوام زندگی زناشویی برای دیگری در مخاطره باشد)، ۶ (جنون در
مواردی که فسخ نکاح ممکن نباشد) و ماده ۸؛

محکومیت زن وفق بند ۸ از ماده ۸ ق.م.ع.؛ (محکومیت قطعی به مجازات پنج سال حبس یا
بیشتر یا به جزای نقدی که بر اثر عجز از پرداخت منجر به ۵ سال بازداشت شود و حکم در
حال اجرا باشد).

مبتلا شدن زن به هرگونه اعتیاد مضرّ برابر بند ۹ از ماده ۸؛ (اعتیاد مضرّی که به
تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی زناشویی را
غیرممکن سازد).

ترک زندگی خانوادگی از طرف زن؛

عقیم بودن زن؛

غایب و مفقود الاثر شدن زن برابر بند ۱۴ از ماده ۸ (با رعایت ماده ۱۰۲۹ ق.م.).

مطابق ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده در صورت اثبات تحقق یکی از موارد فوق الذکر با
درخواست مرد و با احراز توانایی مالی وی و اجرای عدالت، دادگاه مجوز اختیار همسر
جدید را صادر می نمود. ضمانت اجرای ازدواج بدون اخذ مجوز از سوی دادگاه، برای مرد،
سردفتر ازدواج و همسر جدید (چنانچه عالم به ازدواج سابق مرد است) حبس جنحه ای از
6ماه تا ۱ سال طبق ماده ۱۷ بود. همچنین صدور مجوز طلاق، نافی حق طلاق زن مندرج در
ماده ۸ نبود. مطابق بند ۱۰ از ماده ۸ ، هرگاه زوج همسر دیگری اختیار کرده یا نسبت
به همسران خود عدالت را اجرا نکند، زن می توانست از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم
امکان سازش نماید. چنانچه ازدواج مجدد زوج با اجازه دادگاه بود، همسر اول وی همچنین
می توانست از حق طلاق مندرج در ماده ۸ استفاده نماید. جرم موضوع ماده ۱۷ نسبت به
زوجین از جرایم قابل گذشت بوده و با اعلام رضایت همسر اول، تعقیب کیفری یا اجرای
مجازات متوقف می گردید. اما نسبت به عاقد از جرایم دارای جنبه عمومی و غیر قابل
گذشت بود.[۷]

آنچه در ماده ۱۶ قابل توجه بود، تحدید حق مرد به داشتن همزمان دو همسر است. مطابق
صدر ماده ۱۶، «مرد نمی تواند با داشتن زن، همسر دوم اختیار کند مگر در موارد
زیر…» بنابراین هیچ مردی نمی توانست دارای سه همسر یا بیشتر باشد و چناچه مردی
دارای دو همسر بود و بندهای ماده ۱۶ درخصوص هر دو همسر صدق می کرد، مثلاً هر دو
عقیم بوده یا زندگی خانوادگی را ترک کرده بودند، درخصوص حق وی به تجدید فراش برای
بار سوم تعیین تکلیف نشده بود.

لازم به ذکر است، قانونگذار قبل از انقلاب اسلامی، درخصوص عقد ازدواجی که بدون
رعایت قوانین منعقد شده بود، صرفاً ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته و متعرض وضعیت
حقوقی عقد از نظر صحت، بطلان یا عدم نفوذ آن نشده بود. با این وصف با توجه به اصل
صحت عقود و معاملات، نکاح صحیح بوده و کلیه آثار آن را داشت.

بعد از انقلاب اسلامی

پس از پیروزی انقلاب اسلامی، شورای نگهبان طی نظریه ۱۴۸۸-۹/۵/۱۳۶۳، (مجموعه نظریات
شورای نگهبان، ج۳،ص۲۶۸) مجازات متعاقدین و عاقد در ازدواج غیر رسمی مذکور در ماده ۱
قانون ازدواج و در ازدواج مجدد مذکور در ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده را غیر شرعی
اعلام کرد. در تحلیل این نظر توجه به چند نکته ضروی است:

الف) آنچه موجب غیرشرعی بودن قانون است، وجود ممنوعیت حکم در قوانین شرعی می باشد
و عدم تصریح به جواز آن مورد نظر نمی باشد. این توجیه به نظر درست نمی رسد، زیرا
ممنوع دانستن اعمالی که در شرع حکم به حرمت یا جواز آنان نشده باشد، به معنای عمل
خلاف شرع نیست. عدم توجه شارع مقدس به این گونه اعمال گاه به علت عدم موضوعیت آن
عمل در زمان شارع بوده و گاه نیز برگشت به عدم تأثیر آن عمل در نظم جامعه آن زمان
می کند. به عنوان مثال عدم توجه شارع به تخلفات راهنمایی و رانندگی ناشی از عدم
موضوعیت این عمل در زمان شارع است، آیا چنین وضعی با توجه به مستحدثه بودن آن در
زمان حاضر و عدم توجه شارع به حرمت یا جواز آن خلاف شرع است؟ قانونگذار در مواد ۶،
5، ۱ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ عدم ثبت واقعه ازدواج، طلاق و رجوع را منع کرده بود و
اینکه مرد باید در زمان ازدواج دوم تأهل خویش را اعلام نماید. نظر به محدود بودن
جوامع در زمان شارع و ازدواج های درون قبیله ای و عشیره ای، ثبت وقایع فوق موضوعیت
نداشته است؛ اما گسترش شهرها ایجاب می کند در جهت شناخت ازواج و انساب، ثبت واقعه
ازدواج، طلاق و رجوع از عدّه الزامی گردد. چنانچه مبنای نظر شورای محترم نگهبان
مورد پذیرش قرار گیرد، باید بسیاری از قوانین فعلی از جمله تکالیف مندرج در قوانین
ثبتی و تجاری نیز غیر شرعی اعلام می شد. همچنین درج چنین ممنوعیتی در ماده ۶۴۵
ق.م.ا.[۸] نشانگر تزلزل نظریه فوق است.

ب) اعمال بسیاری را شارع مقدس بر حلیّت آن تصریح نموده است، اما حاکم اسلامی از
باب رعایت مصالح جامعه، نیازمند به محدود نمودن یا ممنوعیت آن عمل در زمان حاضر شده
است. از آن جمله می توان به «احیاء موات» اشاره نمود که مطابق حدیث نبوی[۹] هر کس
زمین مواتی را احیاء کند، مالک آن می شود. مرحوم صاحب جواهر، اتفاق امت را نه تنها
بر جواز احیاء موات بلکه دلیلی بر استحباب آن دانسته است.(نجفی، ۱۴۱۲ه : ج ۱۳،
ص۲۷۳) در حال حاضر قانونگذار به لحاظ مقتضیات زمانی و مصالح جامعه، احیاء اراضی
موات را مسبب مالکیت ندانسته و در قانون اراضی شهری مصوب ۱۳۶۰ و قانون زمین شهری
مصوب ۱۳۶۶، حکمی مغایر با شرع مقرر داشته است.[۱۰] مصداق دیگر این گونه قوانین،
ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ است؛ با وجود اینکه اجرای
طلاق حق مرد یا وکیل وی است، اما در قانون اجرای این حق را منوط به رعایت تشریفاتی
نموده است و بر این اساس چنانچه مردی مطابق قوانین شرعی و ماده ۱۱۳۳ ق.م. زن خود را
بدون رعایت تشریفات مندرج در قانون طلاق دهد، دفاتر رسمی طلاق از ثبت چنین طلاقی
منع شده اند.

ج) شارع مقدس جواز ازدواج مجدد را منوط به رعایت عدالت بین همسران نموده است. به
همین دلیل در قانون حمایت خانواده به اصل مباح شمردن ازدواج مجدد برای مرد تعرضی
نشده، بلکه این امر را مقید به رعایت تشریفات و مقدماتی کرده بود. این شروط بدین
جهت است که اکثر اوقات عمل مرد متأهلی که بدون ضرورت همسر دیگری اختیار می کند بر
هوی و هوس و تنوع طلبی استوار است و چنین مردی مسلماً قادر به رعایت عدالت بین
همسران نمی باشد. موارد احصایی در ماده ۱۶ قانون حمایت خانواده از جمله نشوز زن یا
عقیم بودن وی، همگی بیان کننده مصادیق ضرورت اختیار همسر دوم است. ضمناً در ماده
16، احراز توانایی مرد در اداره دو زن و رعایت عدالت بین آنها توسط دادگاه لازم
شمرده شده بود. لذا مردی حق دارد، چند همسر اختیار کند که بتواند تکالیف همسری را
به جای آورد. زیرا زن دارای حقوق مالی، معنوی و استمتاعی است و محدود نمودن تجدید
فراش به دارا بودن امکانات مالی و جسمی و توان مرد به رعایت عدالت بین همسران، عین
نصّ قرآن کریم است. استاد شهید مطهری در این خصوص می فرمایند: «انصاف باید داد
افرادی که شرایط اسلامی را در تعدد زوجات کاملاً رعایت می کنند، بسیار کم هستند.
شما افراد بسیاری را می بینید که می پرسند می ترسم آب برایم زیان داشته باشد وضو
بگیرم یا نگیرم؟ با این حال آیا شما در عمر خود از یک نفر شنیده اید که بگوید
می خواهم زن دوم بگیرم اما بیم دارم که رعایت عدالت و مساوات میان آنها نکنم، بگیرم
یا نگیرم؟ من که نشنیده ام، سهل است مردم ما با علم و تصمیم به اینکه به عدالت
رفتار نکنند، زنان متعدد می گیرند».(مطهری،۱۳۷۸:ص۴۵۵)

آیا حاکم جامعه اسلامی موظف نیست بر صحت اجرای این حکم مباح نظارت نماید؟ علامه
طباطبایی معتقدند: «اگر جامعه اسلامی دارای زمامدار و والی باشد، می تواند مردم را
از ظلم هایی که در اثر جواز تعدد زوجات بیان شده نهی کند و از آن کارهای زشتی که در
لوای تعدد زوجات انجام می دهند، جلوگیری نماید و حکم الهی به جواز تعدد زوجات به
حال خود باقی بماند».(طباطبائی،۱۳۶۳:ج۴،ص۳۰۷) آیا حاکم اسلامی نباید مردم را از
انجام محرمات منع کند؟ مگر عدم رعایت عدالت بین همسران از محرمات نیست؟ آیا قرآن
کریم مردانی را که صرفاً خوف عدم رعایت عدالت دارند از ازدواج مجدد منع نمی کند؟ پس
حاکمی که علم بر عدم توان مرد در رعایت عدالت دارد، چگونه است که قادر به منع وی از
چنین ازدواجی نیست؟

د) مواد ۱۷ و ۱۶ قانون حمایت خانواده متعرض صحت عقد نکاح دوم نشده و صرفاً برای
مردی که بدون رعایت قانون مبادرت به ازدواج مجدد نموده، مجازات قرار داده است. این
مجازات که با توجه به تقسیم بندی مجازات ها به پنج نوع[۱۱] در ردیف مجازات های
بازدارنده قرار می گیرد، این نوع از مجازات از حدود اختیارات حاکم اسلامی خارج
نمی باشد.[۱۲]

تجدید فراش وشروط ضمن عقد

شورای عالی قضایی طی دستورالعمل های به شماره ۳۴۸۲۳/۱-۱۹/۷/۱۳۶۱ و ۳۱۸۲۳/۱-۲۸/۶/۶۶،
12 شرط در نکاحیه های رسمی درج نمود. این شروط که جنبه پیشنهادی دارد به زوجه حق
می دهد در صورت تحقق حداقل یکی از شروط با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از آن مرجع،
به وکالت از زوج خود را مطلقه نماید. سردفتر ازدواج مکلف به تفهیم نمودن مفاد هر
شرط به زوجین است تا در صورت توافق، زوجین اقدام به امضای آن نمایند. این اقدام
شورای عالی قضایی در راستای تعدیل مشکلات ناشی از حق طلاق یک سویه بود که ماده ۱۱۳۳
ق.م. بر مبنای حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالسّاق» به مرد داده است. مطابق بند
12 شرط مندرج در نکاح نامه های رسمی چنانچه زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار
کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت نکند به زوجه وکالت بلاعزل
با حق توکیل غیر می دهد تا با مراجعه به دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه
نماید. متن شرط ۱۲ دارای ابهام های به شرح ذیل است:

ابهام در شرط ۱۲

1)- ابهام در عدم تعیین نوع ازدواج مجدد (عقد دائم یا عقد منقطع)؛ هرچند شروط ضمن
عقد نکاح که به زوجه حق طلاق می دهد، خلاف اصل است، اما از آنجا که منظور از لفظ
«ازدواج» جاری نمودن صیغه عقد نکاح بین زن و مرد به گونه ای است که روابط زناشویی
فیمابین برقرار گردد و تفاوتی از جهت رابطه دائم یا موقت، موجود نیست، لذا محدود
ساختن حق زوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوج به طور دائم خلاف موازین حقوقی و انصاف
قضایی است.

2)- اعطای حق شرط طلاق به زوجه بدون قید؛ هرگاه اجازه ازدواج مجدد از طرف دادگاه
صادر شود و زوج بر مبنای آن مبادرت به تجدید فراش نماید، معلوم نیست که زوجه اول حق
اجرای شرط ضمن عقد نکاح را دارد یا خیر؟ شرط فوق به طور عام و بی هیچ قید و شرطی حق
طلاق را به زن اعطاء نموده است. زوج که هنگام انعقاد عقد، شرط فوق را امضا
می نماید، قصد اعطای وکالت به زوجه به شرط انجام وظایف و تکالیف شرعی، قانونی و
عرفی وی به عنوان یک همسر داشته است و مشروط له هر عقدی وقتی می تواند به شروط ضمن
عقد تمسک نماید که خود عامل به وجود آورنده زمینه تخلف از شرط نباشد. یعنی تخلف
مشروط علیه از انجام شرط نباید مستند به فعل مشروطٌ له باشد. با وجود آنکه دفاع زوج
در تمسک زوجه به شرط «عدم تأدیه نفقه زوجه برای مدت بیش از شش ماه»؛ مبنی بر عدم
استحقاق زوجه به دریافت نفقه به علت نشوز پذیرفته می شود و چنانچه زوج ثابت کند که
زوجه به علت عدم تمکین، مستحق دریافت نفقه نبوده است، دادگاه تمسک زوجه به شرط ضمن
عقد فوق را قبول نمی کند. لذا در مورد شرط ازدواج مجدد زوج نیز باید به این مسأله
پرداخت که آیا زوجه کلیه وظایف شرعی و قانونی خود را انجام داده و با این وصف زوج
مبادرت به ازدواج مجدد نموده است یا خیر؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ به این سئوال،
زوجه حق اجرای نتیجه شرط را خواهد داشت. این نظر مانع از آن می شود که زوجه با در
انجام دادن رفتار سوء و سوق دادن زوج به تجدید فراش، مبادرت به مطلقه ساختن خویش
نماید.

3)- عدم تعیین وضعیت حقوق زوجه در صورت استفاده از حق طلاق؛ معلوم نیست زوجه برای
اخذ حق طلاق، باید حقوق خویش را بذل کند یا می تواند با دریافت آن مبادرت به مطلقه
نمودن خود نماید؟ در طلاق وکالتی توسط زوجه، وکیل دارای کلیه اختیارات تفویض شده
موکل است، لذا انتخاب نوع طلاق با زوجه است و وی می تواند با انتخاب طلاق خلع و بذل
فدیه- که معمولاً قسمتی از مهریه یا نفقه معوقه می باشد- از جانب زوج قبول بذل
نموده و خود را مطلقه کند و چنانچه طلاق رجعی را انتخاب نمود، می تواند کلیه حقوق
خویش از جمله مهریه و نفقه ایام عده را از زوج مطالبه کند و در عوض برای زوج نیز
امکان رجوع در ایام عده محفوظ است، هرچند در عمل هیچگاه زوجه چنین انتخابی نمی کند
و با بذل قسمتی هرچند ناچیز از مهریه، امکان رجوع را از زوج سلب می نماید. [۱۳]

ممنوعیت ثبت و تجدید فراش

شرط مندرج در بند ۱۲ نکاح نامه های رسمی جنبه الزامی و آمره ندارد و فقط در صورت
امضای زوجین قابل اعمال است و در حال حاضر ثبت ازدواج مرد متأهل مطابق قوانین
موضوعه به دلایل ذیل ممنوع می باشد.

الف) نظریه مورخ ۹/۵/۱۳۶۳ شورای محترم نگهبان، فقط دلالت بر غیر شرعی بودن مجازات
زوجین و عاقد در ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده دارد، لذا مجازات سردفتری که عاقد
نبوده، بدون اشکال است. از این رو چون در این نظریه اشاره ای به عدم مجازات ثبت
کننده نشده است، لذا به نظر می رسد می توان در این مورد قانون قبلی را اجرا نمود و
چنانچه سردفتری مبادرت به ثبت چنین نکاحی نماید، علاوه بر تخلف انتظامی، محکوم به
مجازات موضوع ماده ۱۷ حمایت خانواده خواهد شد.

ب) با توجه به اینکه نظریه فوق صرفاً مجازات متعاقدین و عاقد را غیر شرعی اعلام
نموده، لذا حکم ماده ۱۷ در سایر موارد به قوت خود باقی است. بنابراین مرجع صدور
اجازه تجدید فراش صرفاً دادگاه است و دادگاه نیز با انجام اقدامات ضروری و در صورت
امکان تحقیق از همسر فعلی و احراز توانایی مالی زوج و اجرای عدالت در مورد بند ۱
ماده ۱۶، اجازه اختیار همسر جدید را خواهد داد و ثبت ازدواج مجدد (دائم) بدون مجوز
دادگاه خلاف مقررات است. البته از یک سو مطابق ماده ۲۳ قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵
برای ثبت ازدواج هایی که در دفاتر اسناد رسمی به ثبت نرسیده اند، اداره ثبت احوال
مکلف است از زوجین اقرارنامه رسمی مبنی بر وجود رابطه زوجیت بین متقاضیان ثبت واقعه
ازدواج مطالبه نماید. تنظیم اقرارنامه رسمی در دفاتر اسناد رسمی صورت می گیرد و از
آنجا که مطابق ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده اگر سردفتری عاقد نباشد و مبادرت به ثبت
ازدواج مجدد نماید، قابل تعقیب کیفری است. البته وفق ماده ۶۴۵ ق.م.ا. مردی که بدون
ثبت در دفتر اسناد رسمی مبادرت به ازدواج دائم، طلاق و رجوع نماید، به حبس تعزیری
تا یکسال محکوم می شود. از جمع دو ماده فوق معلوم می گردد، مرد نمی تواند ازدواج
دائم دوم خود را که بدون مجوز دادگاه صورت گرفته است، در دفتر اسناد رسمی ثبت کند،
پس چنین ازدواجی (صرف نظر از صحت یا ابطال آن) قابل کیفر است. بنابراین ممنوعیت ثبت
ازدواج مجدد فقط برای عقد دائم است، لذا ثبت ازدواج موقت منعی نداشته و مجازات
مندرج در ماده ۶۴۵ ق.م.ا. مربوط به عدم ثبت ازدواج دائم است.

پیشنهاد حقوقی

راهکارهای حقوقی به جهت در امان ماندن زنان از آسیب های مادی و معنوی ازدواج مجدد و
تجدید فراش همسر در استفاده از شروط ضمن عقد نکاح و تصویب قواعد آمره توسط مقنن
قابل طرح است.

شرط عدم تجدید فراش

مطابق ماده ۱۱۱۹ ق.م. طرفین عقد می توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور
نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بیان نمایند. مثل اینکه شرط شود، «هرگاه
شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات
زن سوء قصد یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن
وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی، خود
را مطلقه سازد». نتیجه شرط ضمن عقد نکاح می تواند طلاق، ایجاد حق مالی برای زوجه و
… باشد. زوجه در این شرط، مشروطٌ له قرار می گیرد و موافقت زوج با آن ضروری است.
مطابق مواد ۲۳۳-۲۳۲ ق.م. علیرغم اصل آزادی اراده طرفین در انعقاد قراردادها درج
برخی شروط در عقود، باطل بوده و حتی می تواند مبطل عقد باشد. ماده ۲۳۲ ق.م. شرط
غیرمقدور، شرط فاقد نفع و شرط نامشروع را باطل دانسته است و وفق ماده ۲۳۳ ق.م. شرط
خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که جهل بر آن موجب جهل به عوضین شود، علاوه بر بطلان،
فاقد اثر قانونی است.

شرط عدم ازدواج مجدد می تواند در ضمن عقد نکاح به صورت شرط فعل، شرط نتیجه و شرط
صفت گنجانده شود؛ شرط فعل (اثباتاً یا نفیاً) مطابق ماده ۲۳۴ ق.م. به این معنا است
«که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود».
گنجاندن شرط فوق به صورت شرط صفت به گونه ای ممکن است که عدم تأهل مرد به عنوان
صفتی مورد نظر زوجه باشد. هر کدام از این موارد به اختصار بیان می گردد:

الف) شرط فعل

در صورت شرط فعل باید به این سؤال مهم جواب داده شود که آیا زوجه در هنگام عقد
نکاح می تواند برای زوج شرط کند که حق تجدید فراش نداشته باشد؟ درخصوص چنین شرطی
نظرهای متفاوتی ایراد شده است؛ عده ای این شرط را فاسد دانسته اند، اما قائل به
مفسد بودن عقد نیستند.(اما