خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل قتل در فراش؛ ضرورت بازگشت قانون به فقه

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل قتل در فراش؛ ضرورت بازگشت قانون به فقه :

چکیده:

بر اساس ماده ۶۳۰ ق.م.ا.: «هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد، می تواند در همان حال آنان را به قتل برساند». این ماده اقتباس ناقصی از مساله ای در «تحریر الوسیله» امام خمینی (ره) است. زیرا فقط بخشی از مسأله که مربوط به عالم اخلاق می شود را به ماده ۶۳۰ ق.م.ا تبدیل نموده و نسبت به بخش حقوقی که همان لزوم اقامه شهود برای اثبات زنا می باشد، سکوت اختیار کرده است. با انشای این ماده به جای ترغیب به گذشت و خویشتن داری, افراد را تشویق به قتل نموده است! در حالی که در کلام فقها چنین ایرادی نیست؛ زیرا فقها اصل در این مسأله را بر قصاص نهاده اند و زوج برای تبرئه از اتهام قتل عمدی مستوجب قصاص باید یا شاهد بیاورد یا ولی دم، وی را تصدیق نماید؛ ولی در ماده ۶۳۰ ق.م.ا. اصل, بر جواز قتل در فراش است. در این نوشتار ضمن بیان کلام فقها و تحلیل روایات، اشکال های قانونی این ماده بیان شده و در انتهای مقاله پیشنهاد اصلاح این ماده ارائه گردیده است.

واژگان کلیدی:

قتل در فراش، روایات، فقها، حدود، دفاع مشروع، قانون مجازات اسلامی.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران، بسیاری از مواد قانون مجازات عمومی پیش از انقلاب اسلامی دستخوش تغییراتی گردید؛ از جمله ماده ۱۷۹ ق.م.ع. مصوب سال ۱۳۵۲. در این ماده آمده است: «هرگاه شوهری، زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش یا در حالی که به منزله وجود در یک فراش است، مشاهده کند و مرتکب قتل یا جرح یا ضرب یکی از آنها یا هر دو شود، معاف از مجازات است».

در این ماده، قتل دختر یا خواهر نیز در چنین شرایطی، از عوامل تخفیف مجازات اعلام شده است.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی، این ماده در سال ۱۳۷۵ با تغییرات اساسی مواجه شد. ماده ۶۳۰ ق.م.ا. بیان می کند: «هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد، می تواند در همان حال آنان را به قتل برساند».

پرسش اساسی این است که آیا قانونگذار ایران از ادبیات حاکم بر کلام فقها و روایات موجود در این زمینه پیروی کرده است؟ و آیا ماده ۶۳۰ ق.م.ا. سال ۱۳۷۵ از پشتوانه درست فقهی و حقوقی برخوردار بوده و ادبیات و فن قانون نویسی در این متن به نحو شایسته رعایت شده است؟ آیا از قیود و شرایط مربوط به قتل در فراش که در منابع فقهی مورد بحث و رد و تایید قرار گرفته، در این ماده سخنی به میان آمده است؟

این مقاله ضمن بررسی مبانی فقهی موضوع، با رویکردی حقوقی و جرم شناسانه به مساله قتل در فراش به ایرادهای فوق پرداخته تا اثبات نماید که قانونگذار پس از انقلاب اسلامی، در تدوین این ماده، حتی به مبانی فقهی توجه لازم را نداشته است و اگر این ماده بر اساس مبانی فقهی تنظیم می شد، قطعا تا این اندازه با انتقاد حقوقدانان و جرم شناسان مواجه نمی گردید. در نتیجه به جای اینکه در اینگونه موارد، حقوق اسلام مورد انتقاد قرار گیرد و متهم به ناکارآمدی شود، ثابت می گردد که بعضا در اقتباس از فقه غنی شیعه دقت لازم صورت نگرفته است؛ از این رو در صدد نفی اصل مشروعیت قتل در فراش نبوده، بلکه با بیان کلام فقها و متن روایات معلوم می شود که بین منابع فقهی و ماده ۶۳۰ق.م.ا. تفاوت وجود دارد؛ زیرا اصل در این مساله بر قصاص می باشد و تنها در صورت ارائه بینه، مدعی مبرا از مسولیت کیفری است، اما در ماده ۶۳۰ ق.م.ا. کاملا ادبیات تشویقی و عبارات تحریک کننده به کار رفته است یعنی اصل را بر جواز قتل در فراش نهاده و نسبت به لزوم ارائه بینه و سایر شرایط و پیامدهای حقوقی که به تفصیل در منابع فقهی بیان شده، امتناع نموده است.

بنابراین در آغاز دیدگاه مشهور فقها مطرح شده و مستندهای آن مورد بررسی قرار می گیرد و سپس نقاط ضعف و عدم انطباق این ماده با مبانی فقهی بیان می شود.

۱) فقه و قتل در فراش

مشهور فقها معتقدند: «(ولو وجد مع زوجته رجلا یزنی بها فله قتلهما) فیما بینه وبین الله تعالی (ولا أثم علیه) بذلک وإن کان استیفاء الحد فی غیره منوطا بالحاکم. هذا هو المشهور بین الأصحاب لا نعلم فیه مخالفا. وهو مروی أیضا… وهذا الحکم بحسب الواقع کما ذکر (ولکن) فی الظاهر (یجب) علیه (القود) مع إقراره بقتله، أو قیام البینه به (إلا مع) اقامته (البینه) علی دعواه (أو التصدیق) من ولی المقتول، لأصاله عدم استحقاقه القتل، وعدم الفعل المدعی». (شهید ثانی،۱۴۱۱ق: ج۹، صص۱۲۲-۱۲۰)، «هرگاه شوهری همسر خود را با مرد اجنبی در حال زنا دید و آن دو را به قتل برساند، اگر چه از نظر اخروی گناهی مرتکب نشده است؛ اما از نظر حقوقی زوج باید این مسأله را اثبات نماید. حال برای اثبات ادعای خود باید یا بینه اقامه کند یا اولیای دم، ادعای وی را تصدیق نمایند؛ زیرا اصل اقتضا می کند که مجنی علیه مستحق قتل نبوده و عمل زنا که مورد ادعای قاتل می باشد، واقع نشده است».

محقق اردبیلی در این رابطه می فرماید: «ودلیله کأنه الاجماع المؤید بالاعتبار العقلی و صحیحه داود بن فرقد.. .ولکن اصل الحکم مشهور، بل یمکن ان یکون اجماعیا حیث لم یذکر الخلاف…هذا بحسب نفس الامر و اما بحسب ظاهر الشرع فهو مؤاخذ بذلک فیقتص منه الا ان یجییء بالشهود المثبت لذلک او صدقه ولی الدم بذلک». (محقق اردبیلی، ۱۴۱۶ق: ج۱۳، ص۹۵)، «اصل این حکم که شوهر در صورت مشاهده زنای همسرش با مرد دیگر و ارتکاب قتل، مجازات اخروی ندارد، گویا یک حکم اجماعی است و علاوه بر این موید به حکم عقل نیز می باشد. دلیل دیگر روایت «داود بن فرقد» است که از امام صادق (ع) نقل شده است. اصل این حکم مشهور میان فقهاست بلکه ممکن است به حد اجماع رسیده باشد. اما این حکم تنها مربوط به عالم واقع و نفس الامر است(یعنی از نظر اخلاقی و اخروی) ولی از نظر ظاهر شرع(یعنی از نظر حقوقی) قاتل مورد بازخواست قرار می گیرد. در نتیجه باید قصاص شود مگر آنکه برای اثبات ادعای خود شاهد بیاورد یا ولی دم ادعای او را تصدیق کند».

ابن فهد حلی می نویسد: «لو قتل وادعی أنه وجد المقتول مع امرأته، قتل به إلا أن یقیم البینه بدعواه». (ابن فهد حلی، سال ۱۴۱۳ق: ج۵، ص۲۱۱)، «هرگاه کسی را بکشد و ادعا کند که مقتول را در بستر زن خود یافته است، قصاص می شود مگر آنکه برای ادعای خود بینه اقامه کند».

محقق حلی معتقد است: «إذا وجد مع زوجته رجلا یزنی، فله قتلهما، ولا إثم علیه وفی الظاهر، علیه القود، إلا أن یأتی علی دعواه ببینه، أو یصدقه الولی». (حلی، ۱۴۰۳ق: ج۴، ص۹۴۰)، «هرگاه شوهری همسر خود را با مردی در حال زنا بیابد می تواند آن دو را به قتل برساند و از بابت این قتل گناهی مرتکب نشده است؛ (یعنی در روز قیامت مسؤلیتی ندارد.) اما در ظاهر (از نظر حقوقی) باید قصاص شود، مگر آنکه برای ادعای خود بینه اقامه کند یا اولیای دم مقتول، وی را تصدیق نمایند».

در عبارت علامه حلی نیز مشابه همین عبارات آمده است: «ولو وجد مع زوجته رجلا یزنی بها فله قتلهما، ولا إثم، وفی الظاهر یقاد، إلا مع البینه بدعواه، أو یصدقه الولی». (حلی، ۱۴۰۳ق: ج۳، ص۵۳۴) همچنین در کتابی دیگر می فرماید: «ومن وجد مع زوجته رجلا یزنی بها فله قتلهما، ولا یصدق إلا بالبینه أو تصدیق ولیهما». (حلی۱۴۱۰ق: ج۲، ۱۷۴)، «هرگاه شوهری همسر خود را با مردی در حال زنا بیابد می تواند آن دو را به قتل برساند ولی ادعای وی پذیرفته نیست، مگر آنکه بینه اقامه کند یا اولیای دم مقتول، وی را تصدیق نمایند».

تعبیر فقهای متاخر و معاصر نیز همین گونه آمده است: «الثانیه لو قتل رجلا وادعی انه وجد المقتول مع امراته یزنی بها قتل به مع اعترافه بقتله صریحا الا ان یقیم البینه بصدق دعواه». (طباطبائی، ۱۴۰۴ق: ج۲، ص۵۱۷)، «هرگاه (زوج) مردی را بکشد و ادعا کند که مقتول را با همسر خود در حال زنا یافته است، در صورتی که صریحا اعتراف به قتل وی کند قصاص می شود، مگر آنکه برای صحت ادعای خود بینه اقامه نماید».

خوانساری نیز می نویسد: «…وادعی أنه وجد المقتول مع امرأته قتل به، إلا أن یقیم البینه بدعواه». (خوانساری، ۱۳۵۵: ج۷، ص۲۴۸).

آیت الله خوئی در این باره می نویسند: «إذا ادعی الزوج أنه رأی زوجته تزنی فقتلها لذلک من دون أن تکون له بینه علی ذلک، ففی هذه الصوره لا إشکال ولا خلاف فی ثبوت القود علیه». (خوئی، ۱۴۰۷ق: ج۲، ص۸۴)، «هرگاه زوج ادعا کند که مردی را با همسر خود در حال زنا دیده و به همین دلیل آن دو را به قتل رسانده است و برای این ادعای خود شاهد معتبر نداشته باشد، در این صورت اتفاق فقها بر این است که قصاص می شود».

امام خمینی(ره) در این باره به تبعیت از دیدگاه مشهور می فرمایند: «لو وجد مع زوجته رجلا یزنی بها وعلم بمطاوعتها له فله قتلها، ولا أثم علیه ولا قود». (خمینی، ۱۴۰۳ق: ج۱، ص۴۹۱، مسأله۲۸)، «هرگاه شوهری همسر خود را با مردی در حال زنا بیابد و علم به پیروی زن از مرد اجنبی داشته باشد می تواند آن دو را به قتل برساند و از بابت این قتل گناهی مرتکب نشده است و قصاص هم نمی شود».

قانونگذار ترجمه این مساله از تحریر الوسیله را که بخشی از آن مربوط به عالم اخلاق است و به حقوق مربوط نمی شود، به ماده ۶۳۰ ق.م.ا. تبدیل نموده! غافل از اینکه امام خمینی (ره) بلافاصله در مساله بعدی چنین نوشته اند: «فی الموارد التی جاز الضرب والجرح والقتل انما یجوز بینه وبین الله، ولیس علیه شئ واقعا، لکن فی الظاهر یحکم القاضی علی میزان القضاء، فلو قتل رجلا وادعی أنه رآه مع امرأته ولم یکن له شهود علی طبق ما قرره الشارع یحکم علیه بالقصاص، وکذا فی الاشباه والنظائر». (همان)، «در مواردی که از دیدگاه فقهی ضرب و جرح و قتل تجویز شده است مربوط به حکم بین فرد و خدا می باشد (یک حکم اخلاقی است) و گناهی بر او نیست. اما از نظر ظاهری (از نظر قانونی) قاضی بر اساس موازین قضایی حکم می کند؛ در نتیجه اگر زوج، مردی را بکشد و ادعا کند که او را با همسر خود یافته است و نتواند بر اساس آنچه شارع مقرر نموده است، شاهد اقامه نماید، حکم به قصاص آن مرد خواهد شد، همچنین در موارد مشابه همین حکم اجرا می شود».

بنابراین قانونگذار در ماده ۶۳۰ ق.م.ا. حتی بر مبنای دیدگاه امام خمینی(ره) نیز قانون را انشا نکرده و دقیقا یک حکم کاملا اخلاقی را که مربوط به آخرت است، در قانون جزای ایران وارد نموده! و در خصوص بخش حقوقی آن از جمله لزوم اقامه شهود سکوت کرده است و با این عمل در واقع از دیدگاه جرم شناسی به جای تشویق به گذشت و خویشتن داری از انتقام و ارتکاب قتل بر اساس احساسات، افراد را تشویق به ارتکاب قتل در فراش نموده است! در حالی که در عبارات فقها که برخی از آنها نقل شد، بیشتر جنبه بازدارندگی و هشدار دهنده دارد. لذا فقها اصل در این مساله را بر قصاص نهاده اند و فقط برای تبرئه از اتهام قتل عمدی مستوجب قصاص، زوج باید یا شاهد اقامه نماید یا ولیّ دم، وی را تصدیق نماید؛ ولی در ماده ۶۳۰ ق.م.ا. و ماده ۱۷۹ ق.م.ع. اصل بر جواز قتل در فراش بوده و به لزوم اقامه شهود اشاره ای نشده است!

۲) روایات و قتل در فراش

در روایات نیز اصل بر قصاص و اقامه شهود می باشد. «وروی عن علی (ع) انه اتی برجل قتل رجلا وادعی انه وجده مع امرأته، قال له (ع): علیک القود الا أن تأتی بالبینه». (الاحسایی، ۱۴۰۳ق: ج۳، ص۶۰۰)، «شخصی را به اتهام قتل در فراش نزد حضرت علی (ع) آوردند. حضرت فرمودند که تو مستحق قصاص هستی مگر اینکه برای صحت ادعای خود بینه اقامه کنی». همچنین در صورتی که نتواند شهود اقامه نماید، هیچ اختلافی نیست که قاتل مستحق قصاص است بنابر این در لسان فقها و روایات، اصل بر مجرمیت شوهر است، مگر اینکه با اقامه بینه خود را تبرئه نماید.

ممکن است از دیدگاه حقوقی، ماده ۶۳۰ ق.م.ا. به صورت غیر صریح، بار اثبات را به عهده متهم گذاشته باشد؛ ولی قانون باید صریح و شفاف باشد و تا حد امکان به گونه ای انشا گردد که افراد متعارف جامعه نیز بتوانند مقصود صحیح از متن قانون را دریابند. اما ماده ۶۳۰ ق.م.ا. به گونه ای انشا شده که حتی برخی از حقوقدانان و قضات نیز در صورت عدم اطلاع از مبانی فقهی نمی توانند، مقصود واقعی قانونگذار را دریابند.

ماده ۶۳۰ ق.م.ا. از لحاظ حقوقی و نیز از نظر اثباتی ابهام جدی دارد و سؤال های به ذهن خواننده آن خطور می نماید، زیرا مشخص نیست که آیا شوهر باید دو یا چهار شاهد برای اثبات ادعای قتل اقامه کند؟ آیا شهود باید مانند شهادت در زنا، به جزئیات قضیه شهادت دهند؟ آیا برای جواز قتل، احصان زوج شرط است؟ و …

یکی از مستندات روایی دیدگاه مشهور، بلکه تنها روایت صحیح و قابل استناد در این زمینه، روایت «داود بن فرقد» است.

این حدیث به دو صورت و از دو سلسله سند نقل شده است که هر دو ذیلاً نقل می شود:

الف) عن أبی عبد الله، عن أبیه (علیهما السلام) قال: «قال سعد بن عباده: أرأیت یا رسول الله إن رأیت مع أهلی رجلا أفأقتله؟ – قال: یا سعد فأین الشهود الاربعه!؟» (البرقی، بی تا: ج۱، ص۲۷۴، ح۳۸۱) از امام صادق (ع) نقل شده است که فرمودند: «سعد بن عباده از پیامبر پرسید: ای رسول خدا اگر شخصی را با همسرم دیدم آیا می توانم او را بکشم؟ پیامبر در پاسخ فرمودند: ای سعد در این صورت برای اقامه چهار شاهد چه خواهی کرد؟» (کنایه از عواقب این اقدام)

ب) عن داود بن فرقد، قال: سمعت أبا عبد الله (ع) یقول: «إن أصحاب النبی صلی الله علیه وآله قالوا لسعد بن عباده: یا سعد أرأیت لو وجدت علی بطن امرأتک رجلا ما کنت تصنع به؟ فقال: کنت أضربه بالسیف، قال: فخرج رسول الله صلی الله علیه وآله فقال: ماذا یا سعد؟ فقال سعد: قالوا لی: لو وجدت علی بطن امرأتک رجلا ما کنت تفعل به؟ فقلت: کنت أضربه بالسیف، فقال یا سعد، فکیف بالشهود الاربعه؟ فقال: یا رسول الله، بعد رأی عینی وعلم الله انه قد فعل؟ فقال: نعم، لان الله قد جعل لکل شئ حدا، وجعل علی من تعدی الحد حدا». (همان، ح۳۸۲)، «از داوود بن فرقد روایت شده که یاران پیامبر از سعد بن عباده پرسیدند ای سعد اگر بر روی همسر خود فردی را مشاهده کنی با او چه خواهی کرد؟ سعد در پاسخ گفت: با شمشیر او را از پای در خواهم آورد. در این هنگام پیامبر وارد شد و فرمود: ای سعد چه شده است؟ گفت: از من پرسیدند اگر بر روی همسر خود کسی را بیابی چه می کنی؟ گفتم او را با شمشیر از پای در خواهم آورد. پیامبر فرمودند: ای سعد برای اقامه چهار شاهد چه خواهی کرد؟ سعد پرسید: ای رسول خدا بعد از اینکه با چشمانم صحنه را دیدم و خدا هم بدان علم دارد، باز هم چهار شاهد لازم است؟ پیامبر فرمودند: آری زیرا خداوند برای هر چیزی حدی قرار داده و برای کسی که از آن حد تجاوز کند، هم حدی قرار داده است».

این دو روایت با هم تنافی ندارند؛ فقط حدیث دوم مفصل تر می باشد، از این رو بیشتر مورد استناد مشهور فقها قرار گرفته است؛ البته دیگر کتب معتبر روایی شیعه نیز روایت دوم را با اندک تفاوتی، نقل کرده اند. (رک. کلینی، ۱۳۶۵: ج۷، ص۱۷۶؛ صدوق، ۱۴۰۴ق: ج ۴، ص۲۴؛ طوسی، ۱۳۹۰: ج۱۰، ص۳؛ عاملی، ۱۴۰۴ق: ج ۲۸، ص۱۴)

ابن ابی جمهور احسایی عبارتی اضافه نموده که می تواند در نتیجه گیری و استنباط این حکم مؤثر باشد، ایشان می فرمایند: «وزاد فی بعضها وجعل ما دون الاربعه الشهداء مستورا». (الأحسائی، ۱۴۰۳ق، ج۳، ص۵۹۹) خداوند رابطه نامشروعی را که نتوان چهار شاهد بر آن اقامه نمود بر دیگران پوشانده است.

۱-۲) شهود و قتل در فراش

برخی از فقها برای اصل لزوم اقامه شهود از نظر حقوقی و نیز عدم مجازات اخروی قاتل به روایت فوق استناد نموده اند. یکی از فقها در این رابطه می فرماید: «…انه محمول علی کون اعتبار الشهود لدفع القود عن نفسه فی الشرع وان لم یکن علیه اثم فیما بینه وبین الله تعالی کما ظهر من الروایه السابقه وفتاوی اصحابنا». (طباطبایی، ۱۴۰۴ق: ج۲، ص۵۱۷)، «این روایت حمل بر این معنا می شود که لزوم ارائه شهود برای دفع قصاص است که در ظاهر شرع مستحق آن بود اگر چه بین خود و خدای خود گناهی مرتکب نشده است، چنانکه از روایت سابق و فتوای فقها چنین بر می آید».

اما سخن در این است که روایت یاد شده از برخی جهات مغایر با دیدگاه مشهور به نظر می رسد، چنانکه برخی نیز به این تنافی اشاره نموده اند: «وفی استفاده الحکم المذکور خصوصا التعمیم الذی ذکرناه اخذا من قول بعضهم، تأمل ولکن اصل الحکم مشهور، بل یمکن ان یکون اجماعیا حیث لم یذکر الخلاف». (أردبیلی، ۱۴۱۶ق: ج۱۳، ص۹۴)، «اینکه بتوان از این روایت حتی استفاده عموم نمود، چنانکه برخی از فقها چنین کرده اند، جای تامل دارد، ولی اصل حکم مشهور؛ بلکه ممکن است به جهت آنکه هیچ فتوای خلافی دیده نشده، حکم اجماعی باشد».

با دقت در این صحیحه مواردی از عدم انطباق کامل آن با نظر مشهور مشاهده می شود که ذیلاً بیان می شود:

الف)- در این روایت به لزوم اقامه چهار شاهد تصریح شده است (وکیف بالاربعه الشهود) در حالی که مشهور، برای اثبات ادعا دو شاهد را کافی می دانند. «…لکن المشهور الاکتفاء بالبینه المعهوده». (خوانساری، ۱۳۵۵: ج۷، ص۲۵۱).

البته بسیاری از فقها در مورد اینکه دو شاهد یا چهار شاهد لازم است، به طور صریح اظهار نظر نکرده اند و به صورت کلی حکم مساله را بیان نموده اند؛ به گونه ای که ممکن است حمل بر قواعد کلی ادله اثبات در زنا شود که در خصوص شهادت، انصراف به چهار شاهد دارد. یکی از فقها در این باره می نویسد:

«ولو قتلهما أو أحدهما قید بالمقتول إن لم یقم بینه علی ما یبیح القتل، ولم یصدقه الولی». (شهید ثانی، ۱۴۱۳ق: ج ۱۴، ص۳۹۷)، هرگاه هر دو یا یکی از آن دو را بکشد، اگر بینه برای قتل خویش اقامه نکند یا ولی دم وی را تصدیق نکند، به سبب قتل باید قصاص شود.

امام خمینی (ره) می فرمایند: «فلو قتل رجلا وادعی أنه رآه مع امرأته، ولم یکن له شهود علی طبق ما قرره الشارع یحکم علیه بالقصاص». (خمینی، ۱۴۰۳ق: ج۱، ص۴۹۱)، این مطلب ممکن است اشاره به همین نظریه باشد که برای قتل در فراش، شهادت چهار شاهد، مانند سایر موارد زنا لازم است. اگرچه شاید بتوان ادعا نمود، ظاهر عبارت ایشان درصدد بیان تعداد دو شاهد یا چهار شاهد نبوده ، بلکه در مقام بیان حکم کلی بوده است. (علی طبق ما قرره الشارع)

البته برخی بر این عقیده اند که این روایت دلالت بر چهار شاهد دارد. «نعم یستفاد من الصحیحه عدم کفایه البینه أعنی شهاده عدلین و روایه سعید بن مسیب موافقه لهذه الصحیحه…نعم المعارضه من جهه کیفیه الاثبات باقیه لکن المشهور الاکتفاء بالبینه المعهوده». (خوانساری، ۱۳۵۵: ج۷، ص۲۵۱)، همچنین در روایت صحیحه دیگری نیز بر لزوم ارائه چهار شاهد تصریح شده است: «…کذا ما فی صحیح اخر له من قول أمیر المؤمنین علیه السلام فی جواب ما کتبه معویه إلی أبی موسی ان أبن أبی الحسین وجد مع امرأته رجلا فقتله ان جاء بأربعه یشهدون علی ما شهد والا دفع برمته». (فاضل هندی، بی تا،ج۲، ۴۰۶).

برخی نیز بر این عقیده اند: «…وحینئذ یجئ الاشکال فی انه هل یشترط عدد شهود الزنا أو یکفی العدلان، قرب العلامه فی تحریره الاکتفاء بالعدلین، وروایه ابن المسیب مصرحه بالاشتراط بالاربعه وکذلک روایه ابن فرقد. والتحقیق انا ان اشترطنا مشاهده هذه الزنا فلا بد من الاربعه، وان اکتفینا بمجرد الوجدان کفی الشاهدان». (احسائی، ۱۴۰۳ق: ج۳، ص۶۰۱) هرگاه برای شهادت در این مساله «مشاهده» در حال زنا لازم باشد، باید حکم به لزوم ارائه چهار شاهد شود و اگر مشاهده لازم نباشد و ادای شهادت فقط برای یافتن در یک فراش باشد، در این صورت دو شاهد کافی است.

ب)- در روایت صحیحه تنها حکم مرد زانی مورد پرسش قرار گرفته است (ما کنت صانعا به؟) و در مورد حکم جواز قتل زن زانی مسکوت می باشد. «أنه لو تمت دلاله تلک الروایات علی جواز القتل، فانما تتم فی خصوص قتل الرجل الزانی، ولا تدل علی جواز قتل الزوجه المزنی بها». (خوئی، ۱۴۰۷ق: ج۲، ص۸۷)

به اعتقاد برخی از فقها، تنها روایتی که در خصوص حکم جواز قتل زوجه صریحا تعیین تکلیف نموده، روایت مرسله ای است که شهید اول در دروس نقل کرده و این روایت اگرچه مرسله است، ولی ضعف آن با عمل مشهور جبران می شود. «…واما ضعف المرسله فمنجبر بالشهره وقد علم مما تقدم ان الروایات الاخری غیر المرسله تدل علی جواز قتل الزانی من حیث الدفاع عن العرض واما بالنسبه إلی الزوجه فهی ساکته والذی یدل علی کلا الحکمین هو مرسله الشهید». (موسوی گلپایگانی، ۱۴۱۲ق: ج۱، ص۴۹۳)، «اما ضعف روایت مرسله با عمل مشهور قابل جبران است و قبلاً بیان شد که سایر روایات غیر مرسله در راستای دفاع از عرض، دلالت بر جواز قتل زانی داشته و نسبت به جواز قتل زانیه ساکت است و تنها روایتی که حکم هر دو را بیان نموده روایت شهید اول (در دروس) است».

اما آیت الله خویی اظهار داشته اند: «نعم أرسل الشهید (قده) فی الدروس: (أن من رأی زوجته تزنی فله قتلهما) وبما أن هذه المرسله لاتوجد فی کلام من تقدم علی الشهید، فلایحتمل استناد المشهور إلیها، لیقال إنها منجبره بعمل المشهور». (خوئی، ۱۴۰۷ق: ج۲، ص۸۷)، «از آنجا که این روایت اساساً قبل از شهید اول از هیچ فقیه دیگری نقل نشده است، احتمال اینکه مورد استناد مشهور قرار گرفته باشد، وجود ندارد تا گفته شود که عمل آنان به این روایت موجب جبران آن است».

ج)- لسان حاکم بر این روایت به گونه ای است که فقط برای اصل عدم مجازات اخروی قابلیت استناد دارد و این روایت نسبت به مجازات دنیوی از نظر حقوقی، با توجه به تاکید پیامبر (ص) نسبت به مساله لزوم چهار شاهد که غالبا در چنین مواردی امکان پذیر نیست، نه تنها بیشتر جنبه بازدارنده داشته و تشویق به قتل نمی کند، بلکه روایت از نظر جواز حقوقی قتل مسکوت است و در مواردی شوهر را مجاز به اجرای حد نمی داند. همچنانکه برخی از فقها نیز از این روایت عدم جواز اقامه حدود برای غیر حاکم شرع را استنباط نموده اند. «بل یستفاد من عده روایات انه لایجوز اقامه الحد لکل احد منها صحیحه داود بن فرقد…». (همان، ج۱، ص۲۲۵)، «بلکه از روایات متعددی از جمله روایت صحیحه داوود بن فرقد چنین برداشت می شود که اقامه حد برای هرکس جایز نیست».

علاوه بر این در روایت صحیحه داوود بن فرقد در مقام تعلیل آمده است: «لان الله عزوجل قد جعل لکل شئ حداً وجعل لمن تعدی ذلک الحد حداً». (البرقی، بی تا: ج۱، ص۲۷۴)

در این عبارت دو بار کلمه «حد» به کار رفته است که مقصود از حد اول همان حدی است که برای زانی و زانیه مقرر شده است و مقصود از حد دوم همان حدی است که باید یا ممکن است برای قاتل اجرا شود. شاید این تهدید به اجرای حد، اشاره به عدم مشروعیت باشد یا حداقل اشاره به اینکه چنین فردی بشدت در معرض استحقاق حد قرار دارد و در واقع نوعی هشدار و اخطار به شوهر است تا به جای اقدام شخصی و خودسرانه، موضوع را از طریق قضایی پیگیری نماید.

با توجه به اینکه روایات دیگر که در این حکم مورد استناد فقها قرار گرفته اند از جهت دلالت یا سند مخدوش هستند و روایت صحیحه داود بن فرقد هم از نظر دلالت با چنین مشکلاتی مواجه است؛ از این رو، برخی از فقها معتقدند: «فالنتیجه أن شیئا من هذه الروایات لا یدل علی مذهب المشهور، علی أن صحیحه داود بن فرقد ظاهره فی عدم جواز قتله وأن الله تعالی جعل للزنا حدا وأنه لا یجوز قتل الزانی قبل شهاده الاربعه، فلا یجوز التعدی عنه ومن تعدی فعلیه حد. فما فی الجواهر من أنه یمکن أن تکون الصحیحه بیانا للحکم فی الظاهر، وأنه لا مانع من قتله فی الواقع ولا اثم علیه لا یمکن المساعده علیه، فانه خلاف ظاهر الصحیحه، فلا یمکن الالتزام به بلا دلیل ولاقرینه». (خوئی، بی تا، ج۲، ص۸۶)، «هیچ یک از این روایات دلالت بر دیدگاه مشهور ندارد. افزون بر این، صحیحه داوود بن فرقد دلالت بر عدم جواز قتل دارد و اینکه خداوند برای زنا حدی قرار داده است و کسی که از این حد تجاوز کند خود مستحق حد است. بنابراین، ادعای صاحب جواهر مبنی بر اینکه ممکن است صحیحه در مقام بیان حکم ظاهری باشد(حکم حقوقی) و اینکه در واقع منعی برای کشتن نیست و گناهی از این جهت مرتکب نشده است، (درست به نظر نمی رسد زیرا) ظاهر صحیحه بر خلاف این ادعا دلالت دارد از این رو نمی توان بدون دلیل و شاهدی بدان ملتزم شد».

۲-۲) قتل در فراش و احصان

بیشتر فقها به استناد عموم ادله، احصان زانی را برای جواز قتل وی در فراش معتبر ندانسته اند. نظر برخی از فقها به شرح ذیل می باشد:

شهید ثانی معتقد است: «وردت الرخصه فی جواز قتل الزوجه والزانی بها إذا علم الزوج بهما، سواء کان الفعل یوجب الرجم أو الجلد، کما لو کان الزانی غیر محصن أو کانا غیر محصنین و… عملا بالعموم». (شهید ثانی، ۱۴۱۳ق: ج۱۴، ص۳۹۷)، «در مساله قتل در فراش روایاتی وارد شده مبنی بر جواز قتل زوجه و مردی که با او زنا کرده است، خواه آن عمل منجر به رجم یا موجب شلاق باشد، چنانکه تفاوتی ندارد که زانی محصن (دارای همسر) یا غیر محصن باشد؛ زیرا روایات عمومیت داشته و شامل تمام این موارد می شود».

محقق طباطبائی در این خصوص می نویسد: «…ابقائه علی