خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل بررسی فقهی حقوقی وضعیت متفاوت زن و مرد نسبت به فسخ نکاح و دیدگاه امام خمینی در این باره

چکیده
یکی از تلاشهای طرفداران تساوی حقوق زن و مرد، تثبیت و قانونی کردن این امر است که زن و مرد هم در مورد ایجاد علقه زناشویی و عقد نکاح از وضعیت یکسانی برخوردارند و هم در مورد انحلال نکاح (اعم از فسخ یا طلاق) و اگر محدودیتهایی قانونی نیز وجود دارد، بطور مساوی هر دو را در بر می گیرد.
در حقوق ایران حق مساوی زن و مرد برای ایجاد علقه زوجیت و عقد نکاح از جهت اینکه قصد و رضای طرفین لازم است، تامین شده ولی در خصوص انحلال نکاح تفاوتهایی بین حدود اختیار زن و مرد وجود دارد. اصولا در حقوق ایران انحلال ارادی نکاح تحت دو عنوان: فسخ و طلاق صورت می گیرد. بحث ما در این نوشتار پیرامون فسخ نکاح و تفاوتهایی که با طلاق دارد و نیز حدود اختیار هر یک از زن و مرد در استفاده از آن با عنایت به مبانی فقهی می باشد. (البته بحث در مورد طلاق، در مقاله دیگری بطور مستقل ارائه می شود) و در پایان تجزیه و تحلیلی در مورد نظر اقتراحی امام(ره) در این زمینه ارائه شده است.
مقدمه
یکی از تلاشهای طرفداران تساوی حقوق زن و مرد، تثبیت و قانونی کردن این امر است که زن و مرد هم در مورد ایجاد علقه زناشویی و عقد نکاح از وضعیت یکسانی برخوردارند یعنی قصد و اراده و رضای هر یک از آن دو شرط صحت نکاح است و هم درمورد انحلال نکاح، یعنی در زمینه بهم زدن نکاح، اعم از فسخ یا طلاق نیز از اختیار و وضعیت یکسانی برخوردار بوده و محدودیتهای قانونی نیز اگر وجود دارد، یکسان، هر دو را در بر می گیرد، در این راستا، بند ۴ ماده ۲۳ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی می گوید:
«دولتهای طرف این میثاق تدابیر مقتضی به منظور تامین تساوی حقوق و مسوولیتهای زوجین در مورد ازدواج در مدت زوجیت و هنگام انحلال آن اتخاذ خواهند کرد».
ذیل بند ۱ ماده ۱۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز مقرر می دارد:
«… در تمام مدت زناشویی و هنگام انحلال آن، زن و شوهر، در کلیه امور مربوط به ازدواج، دارای حقوق مساوی هستند».
شق ج بند ۱ ماده ۱۶ کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان نیز بر تساوی حقوق و مسوولیتهای مرد و زن در خلال ازدواج و در انحلال آن تاکید می نماید. ^(۱)
در حقوق ایران، نکاح عقد است که باید با قصد و رضای طرفین یعنی زن و مرد تحقق پیدا کند و می توان گفت حق مساوی زن و مرد برای ایجاد علقه زوجیت و منعقد ساختن نکاح تامین شده است.البته برخی محدودیتها از قبیل لزوم اجازه ولی در نکاح دختر باکره یا ممنوعیت مطلق ازدواج زن مسلمان با مرد غیر مسلمان و محدودیت ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی وجود دارد که در این مقال، مورد بحث ما نیست ولی تساوی زن و مرد برای انعقاد نکاح از جهت این که قصد و رضای هر دو طرف لازم است و بدون آن، چه از ناحیه زن و چه از ناحیه مرد، عقد نکاح محقق نمی شود، تامین شده است ماده ۱۰۶۲ قانون مدنی می گوید:
«نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحا دلالت بر قصد ازدواج نماید».
و ماده ۱۰۷۰ همان قانون تصریح می نماید:
«رضای زوجین شرط نفوذ عقد است »
و ماده ۱۰۷۱ مقرر می دارد:
«هر یک از زن و مرد می تواند برای عقد نکاح، وکالت به غیر بدهد».
ولی در خصوص انحلال نکاح تفاوتهایی بین حدود اختیار زن و مرد وجود دارد که در این نوشته مقداری به آنها خواهیم پرداخت.
به غیر از بطلان نکاح که عقد را از ابتدا بی اعتبار می کند و فوت یکی از زوجین که عامل طبیعی جدایی زن و شوهر است و انقضای مدت و بذل مدت که مخصوص نکاح منقطع است و فعلا مورد بحث مانیست، اصولا در حقوق ایران انحلال نکاح تحت دو عنوان: فسخ و طلاق، صورت می گیرد و ماده ۱۱۲۰ قانون مدنی مقرر می دارد:
«عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می شود».
بحث ما در این نوشته پیرامون موضوع فسخ نکاح که در واقع یکی از عوامل ارادی بر هم زدن عقد نکاح هست و حدود اختیار هر یک از زن و مرد در استفاده از این عامل و تفاوتهایی که بین آن و طلاق وجود دارد با عنایت به مبانی فقهی آن خواهد بود.
ویژگیهای کلی فسخ نکاح و تفاوت آن با طلاق
با این که ایجاد نکاح بصورت عقد و بر مبنای توافق دو طرف آن، یعنی زن و مرد و قصد و رضای آنها صورت می گیرد ولی انحلال آن با صرف توافق طرفین به مفهوم مصطلح آن یعنی اقاله پذیرفته نشده است بلکه منحل شدن نکاح علی الاصول با عمل یک جانبه حقوقی و بصورت ایقاع صورت می پذیرد یعنی همانطور که گفتیم یا بوسیله فسخ است که با عمل ارادی یکجانبه زن یا شوهر صورت می گیرد یا به صورت طلاق است که آن هم در حقوق ما ایقاع و عمل حقوقی یکجانبه شوهر می باشد.
فسخ نکاح، مانند فسخ هر عقد لازم دیگری، اختیاری است که در موارد معینه ای طبق قانون به یکی از طرفین عقد داده شده که به موجب آن می تواند، عقد را به هم بزند و ادامه وجود عقد و آثار آن را از زمان فسخ متوقف نماید. در مورد فسخ، فرض بر این است که عقد، بطور صحیح واقع شده و آثار و نتایج مترتبه بر خود را دارد، ^(۲) ولی یا بر مبنای قرارداد و شرط طرفین و یا بلحاظ وجود وضعیتی که ادامه عقد، موجب زیان یکی از طرفین می شود، ^(۳) طرف عقد حق دارد آن را فسخ نماید و به حیاتش پایان دهد. در عقد نکاح حق خیار فسخ بر اساس توافق طرفین و قرار دادن شرط خیار فسخ پذیرفته نشده است و ماده ۱۰۶۹ قانون مدنی تصریح می نماید که:
«شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است…»
موارد معینه قانونی که به یکی از طرفین اختیار می دهد عقد نکاح را فسخ کند نیز نسبت به سایر عقود و قراردادها محدودتر است. اصولا می توان گفت طبق قانون مدنی دو چیز عامل پدید آمدن حق فسخ نکاح است: ۱ عیب، ۲ تخلف از شرط صفت.
البته عنوان دیگری هم در فقه موجب حق فسخ شمرده شده که عبارت است از تدلیس. این عنوان در قانون مدنی نام برده نشده ولی می تواند در بسیاری از موارد تحت عنوان عیب یا تخلف از شرط صفت قرار گیرد و بهرحال اگر آن را عنوان مستقلی بگیریم می توان گفت: فقط سه عامل: عیب، تخلف از شرط صفت و تدلیس می تواند در نکاح موجب فسخ باشد.
عدم لزوم مراجعه به دادگاه برای اعمال حق فسخ
در حقوق ایران، فسخ عقد و از جمله فسخ عقد نکاح نیاز به رسیدگی و حکم دادگاه ندارد بلکه با اعلام اراده دارنده حق فسخ، عقد منفسخ می گردد، دخالت دادگاه می تواند برای تایید وجود حق فسخ مفید باشد و در نتیجه تصمیم دادگاه در این خصوص جنبه اعلامی دارد. و در جهت اجبار طرف به اجراء آثار فسخ به کار می آید. ^(۴)
این که فسخ عقد و به ویژه فسخ عقد نکاح که در این مقال، مورد بحث ماست نیاز به رسیدگی و حکم دادگاه ندارد قول مشهور نزدیک به اجماع فقهاء امامیه است، محقق حلی در کتاب شرایع می گوید: مرد و همچنین زن، می تواند بدون مراجعه به حاکم، عقد نکاح را فسخ نماید (البته در صورت وجود موجب فسخ) فقط در موردی که زن به استناد ناتوانی جنسی مرد یعنی عنین بودن او می خواهد نکاح را فسخ نماید باید به دادگاه مراجعه نماید آن هم بدین منظور که از تاریخ مراجعه به دادگاه، دادگاه مدت یک سال ضرب الاجل تعیین کند که اگر در این مدت مرد توان انجام عمل جنسی را پیدا کرد موضوع حق فسخ منتفی است و اگر این توانایی را پیدا نکرد حق فسخ برای زن ثابت است و با انقضاء ضرب الاجل تعیین شده از سوی دادگاه زن می تواند مبادرت به فسخ عقد نکاح نماید و برای فسخ نیازی به حکم دادگاه نیست «… و لها التفرد بالفسخ عند انقضائه و تعذر الوطی…». ^(۵) شهید ثانی در شرح بیان محقق می گوید:
«چون نصوص دلالت بر این دارد که فسخ حق ثابت برای هر یک از زوجین است در صورت وجود موجبات آن بنابراین، اعمال حق نیازی به حضور حاکم و یا گرفتن اذن از او ندارد و قول مشهور بین فقهاء امامیه همین است ».
از بین فقهاء امامیه ابن جنید اعمال حق فسخ را منوط به حکم حاکم دانسته و شیخ طوسی نیز در کتاب مبسوط، نظرات متفاوت و غیر قطعی ای ابراز نموده گاه اعمال حق فسخ را بدون حکم حاکم جایز ندانسته و گاه گرفتن حکم حاکم را موافق با احتیاط اعلام کرده و گاه اعمال آن را بدون حکم دادگاه تجویز نموده است. ^(۶)
نظر متفاوت اهل سنت و قوانین دیگر کشورهای اسلامی
فقهای اهل سنت و به تبع آن قوانین کشورهای عربی، عموما اعمال حق فسخ در نکاح را منوط به مراجعه به دادگاه کرده و با حکم دادگاه مجاز می دانند مخصوصا در مورد فسخ به علت وجود عیب در زن یا مرد و اساسا یکی از فرقهای انحلال نکاح بوسیله طلاق و بوسیله فسخ را لزوم گرفتن حکم دادگاه در مورد فسخ می دانند از جمله می توان به نظر فقیهان مذاهب چهارگانه شافعی، حنبلی، حنفی و مالکی اشاره کرد که بویژه در مورد فسخ در اثر عیب تصریح می کنند جز به وسیله حاکم و حکم قاضی نمی توان نکاح را فسخ کرد. ^(۷)
قانون احوال شخصیه کویت در ماده ۱۰۰ مقرر می دارد:
«در همه حال فسخ نکاح موقوف به حکم قاضی است و قبل از صدور حکم از سوی قاضی فسخ تحقق پیدا نمی کند». ^(۸)
در بسیاری از قوانین احوال شخصیه کشورهای عربی اصولا نامی از فسخ نکاح به میان نیامده و بر هم زدن عقد به لحاظ وجود عیب یا مثلا تخلف از شرط وصف و امثال آنها را تحت عنوان طلاق و به عنوان یکی از علل درخواست طلاق و یا تحت عنوان خیار تفریق ذکر کرده اند و در هر حال مراجعه به دادگاه و گرفتن حکم دادگاه مبنی بر طلاق یا تفریق را ضروری می دانند. قانون خانواده الجزایر در ماده ۵۳ به زن حق می دهد که در صورت وجود عیوبی که مانع تحقق هدف ازدواج است از دادگاه درخواست طلاق نماید و اصولا از فسخ نکاح نامی به میان نیاورده است. ^(۹)
قوانین احوال شخصیه سوریه، عراق و لبنان تحت عنوان خیار تفریق یا درخواست تفریق وجود برخی عیوب را از موجبات درخواست صدور حکم جدایی از دادگاه دانسته اند. ^(۱۰)
به هر صورت قانون مدنی ایران، انحلال نکاح دایم را تحت عنوان: فسخ و طلاق مشخصا ذکر نموده و مواردی را که هر یک از زن و مرد می تواند نکاح را فسخ نماید مشخص کرده است و از لزوم مراجعه به دادگاه برای گرفتن حکم فسخ نیز سخنی به میان نیاورده است بلکه به گونه ای مطلب را بیان نموده که به روشنی می رساند مراجعه به دادگاه لازم نیست ماده ۱۱۳۱ قانون مدنی مقرر می دارد:
«خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند، خیار او ساقط می شود، به شرط این که علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد، تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده، به نظر عرف و عادت است.»
طبق ماده ۱۱۳۲:
«در فسخ نکاح رعایت ترتیباتی که برای طلاق مقرر است، شرط نیست ».
بنابراین اگر طلاق، ایقاعی است که فقط از ناحیه شوهر می تواند صورت گیرد و با توجه به مقررات رایج فعلی (ماده واحده اصلاح قانون طلاق مصوب سال ۱۳۷۱) برای واقع ساختن آن باید گواهی عدم امکان سازش از دادگاه اخذ شود و باید در طهر غیر مواقعه با الفاظ مخصوص و در حضور دو شاهد عادل واقع شود، در فسخ این ترتیبات لازم نیست یعنی فسخ نکاح ایقاعی است که هم از سوی مرد و هم از سوی زن می تواند اعمال شود، و نیازی به لفظ خاص ندارد بلکه طبق ماده ۴۴۹ قانون مدنی، فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید، حاصل می شود، مراجعه به دادگاه و گرفتن گواهی عدم امکان سازش و استماع دو شاهد عادل و مراعات وضعیت زن از لحاظ بودن در طهر غیر مواقعه نیز لازم نیست.
موجبات فسخ نکاح در قانون مدنی و تفاوتهای موجود بین زن و مرد
چنانکه پیشتر گفتیم در قانون مدنی ایران از دو امر بعنوان موجب فسخ نکاح سخن رفته است یکی وجود عیب در یکی از زوجین و دیگری تخلف از شرط وصف.
دراینجا توضیح کوتاهی در مورد موجب دوم می دهیم و بحث بیشتر را روی موجب اول که در استفاده از آن تفاوتهایی بین زن و مرد وجود دارد، قرار خواهیم داد.
۱- تخلف از شرط صفت ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی مقرر می دارد:
«هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد».
مستفاد از این ماده قانونی این است که طرفین عقد ازدواج می توانند هر صفتی را که جنبه عقلانی داشته باشد در عقد نکاح شرط نمایند، اعم از این که وصف مزبور مربوط به وجود نوعی صفت کمال یا فقدان عیب و نقص و خواه ناظر به جنبه های جسمی و روحی طرف یا امور عارضی و خارجی باشد و بعد از عقد خلاف آن معلوم شود طرف دیگر به استناد تخلف از شرط صفت می تواند عقد نکاح را فسخ نماید.
ممکن است وجود صفتی، صراحتا در ضمن عقد نکاح شرط نشود ولی عقد مبتنی بر وجود وصفی در یکی از زوجین منعقد گردد که اگر آن صفت را نداشت، طرف نکاح را منعقد نمی نمود در این صورت نیز طبق ذیل ماده ۱۱۲۸ اگر معلوم شد طرف فاقد آن وصف است، مشروط له می تواند نکاح را فسخ نماید. ^(۱۱)
در کتب فقهی نیز ضمن طرح مساله تدلیس در نکاح و این که تدلیس یعنی نمایاندن صفت کمال یا پوشاندن عیب و نقص، موجب حق فسخ برای طرف دیگر می شود از قراردادن شرط صفت در نکاح نیز بحث نموده و تخلف از آن را موجب حق فسخ دانسته اند و بلکه اثبات تدلیس را همانا قرار دادن شرط صفت کمال و موجود نبودن آن صفت دانسته اند. ^(۱۲)
حتی موضوع وقوع عقد نکاح متبانیا بر شرطی بدون ذکر صریح آن در عقد را نیز مطرح نموده و موجب حق فسخ دانسته اند و مثالها و مصادیقی را در این رابطه ذکر کرده اند مثل اینکه مردی با زنی ازدواج کند با این شرط و اعتبار که آزاد است و معلوم شود کنیز است یا زنی با مردی با این شرط و قرار که آزاد است تزویج کند و معلوم شود مرد برده است، حسب مورد، مرد یا زن حق دارد نکاح را فسخ کند. ^(۱۳) و یا اگر مردی با زنی ازدواج کند و شرط کند که باکره باشد ولی معلوم شود باکره نبوده، بلحاظ فقدان شرط، مرد می تواند نکاح را فسخ نماید.
صاحب جواهر که این مطلب را بیان می کند، تصریح می نماید که جهت داشتن حق فسخ فقدان شرطی است که مورد توافق طرفین بوده و فایده قراردادن این شرط این است که تخلف از آن برای طرف دیگر ایجاد حق فسخ می کند. و می گوید ظاهرا در این امر اختلافی وجود ندارد. ^(۱۴)
صاحب جواهر متذکر می شود حتی اگر وجود بکارت بصورت شرط در عقد ذکر نشده باشد ولی بنابر وجود آن بوده و با تدلیس وجود آن صفت نمایانده شده است، بعید نیست که بگوییم حق فسخ برای مرد وجود دارد. ^(۱۵)
در هر صورت در خصوص وجود حق فسخ به لحاظ تخلف از شرط وصف، طبق قانون مدنی و نیز بر اساس مستفاد از نظر فقهاء فرقی بین زن و مرد نیست و هر یک می تواند وجود صفت یا صفاتی را در دیگری شرط نماید و در صورت تخلف از شرط و موجود نبودن آن وصف، عقد نکاح را فسخ نماید.
۲ وجود عیب چنانکه گفتیم یکی از موجبات فسخ نکاح وجود برخی عیوب جسمی و یا روحی در یکی از طرفین عقد است که به طرف دیگر حق می دهد نکاح را فسخ نماید. قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور بین فقهای امامیه که بخصوص از زمان محقق صاحب شرایع به بعد به صورت یکنواخت بیان شده، عیوب موجب فسخ نکاح را به سه دسته تقسیم کرده است:
الف عیوب مشترک یعنی عیوبی که در هر یک از زن و مرد ممکن است وجود داشته باشد و در هر یک باشد، برای دیگری حق فسخ وجود دارد. قانون مدنی فقط جنون را به عنوان عیب مشترک بیان کرده و در ماده ۱۱۲۱ می گوید:
«جنون هر یک از زوجین به شرط استقرار اعم از اینکه مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل موجب حق فسخ است.»
تنها تفاوتی که در این مورد بین زن و مرد وجود دارد و قانون مدنی در واقع رعایت حال زن را کرده است، این است که اگر جنون مرد بعد از عقد هم حادث شود زن حق دارد نکاح را فسخ کند (ماده ۱۱۲۵: جنون و عنن در مرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود موجب فسخ برای زن خواهد بود) در حالی که جنون زن در صورتی برای مرد ایجاد حق فسخ می کند که در حال عقد وجود داشته باشد (ماده ۱۱۲۴).
ب عیوب مختص مرد قانون مدنی وجود سه عیب جسمانی در مرد که مانع انجام عمل جنسی به نحو صحیح از جانب او می شود را موجب حق فسخ برای زن دانسته است.
ماده ۱۱۲۲ قانون مدنی اصلاحی سال ۱۳۷۰ می گوید:
عیوب ذیل در مرد موجب حق فسخ برای زن خواهد بود:
۱- خصاء
۲- عنن به شرط این که ولو یک بار عمل زناشویی را انجام نداده باشد.
۳- مقطوع بودن آلت تناسلی به اندازه ای که قادر به عمل زناشویی نباشد.
خصاء به معنای اخته بودن مرد است و فرد مبتلا به این عیب را خصی می گویند، عنن به معنای ناتوانی جنسی مرد به لحاظ عدم انتشار آلت تناسلی اوست و مرد مبتلا به آن مرض را عنین می گویند. مقطوع بودن آلت تناسلی نیز معنایش روشن است در عربی به آن جب به معنای قطع و فرد مبتلا را مجبوب می گویند.
عیوب ردیف ۲ و ۳ مانع انجام عمل جنسی از سوی مرد هستند ولی عیب ردیف یک ممکن است مانع نزدیکی نباشد ولی مرد دارای این عیب فاقد منی می باشد و قادر بر انزال نیست.
در هر حال از نحوه بیان قانون مدنی چنین بر می آید که تنها در صورت وجود این سه عیب در مرد به اضافه جنون که عیب مشترک است، زن حق دارد نکاح را فسخ کند البته به شرط اینکه در هنگام عقد موجود بوده، و زن از وجود آنها آگاه نبوده است. در مورد عنن اگر بعد از عقد هم حادث شود مشروط بر اینکه قبل از دخول باشد، طبق ماده ۱۱۲۵ حق فسخ برای زن خواهد بود. وجود هیچ عیب جنسی و جسمی دیگر در مرد به زن حق فسخ نکاح نمی دهد.
ج عیوب مختص زن قانون مدنی در ماده ۱۱۲۳ وجود شش عیب را در زن موجب حق فسخ نکاح برای مرد دانسته است که عبارتند از:
۱- قرن
۲- جذام
۳- برص
۴- افضاء
۵- زمین گیری
۶- نابینایی از هر دو چشم
این عیوب نیز به حکم ماده ۱۱۲۴ در صورتیکه در هنگام عقد در زن وجود داشته باشند و مرد بر وجود آنها آگاه نباشد به او حق فسخ می دهند. از این شش عیب دو عیب قرن که به معنای استخوان یا گوشت زایدی است در دهانه آلت تناسلی زن و مانع عمل نزدیکی می شود (رتق و عفل نیز تقریبا به همین معنی و دارای همین حکم است) و افضاء که به معنای یکی شدن مجرای بول و حیض است از عیوبی است که فقط در زن وجود دارد و به نحوی انجام عمل جنسی را غیرممکن یا مختل می نماید.
ولی چهارعیب دیگر، یعنی جذام به معنای خوره که بیماری خطرناک و مسری است و برص که به معنای پیسی است و مسری نمی باشد. زمین گیری و نابینایی از هر دو چشم هم که معنایشان روشن است، عیوبی جسمانی هستند که می تواند هم در زن و هم در مرد وجود داشته باشد. ولی قانونگذار وجود آنها را در مرد موجب حق فسخ برای زن ندانسته است.
حکم تبعیض آمیز قانون مدنی و بررسی مبنای فقهی آن
طبیعتا حکم مقرر در قانون مدنی در مورد حق فسخ برای زن و مرد تبعیض آمیز به نظر می رسد و توجیه منطقی هم برای آن به نظر نمی رسد، چگونه می توان، این امر را توجیه کرد که مرد با وجود اینکه اختیار طلاق را در دست دارد و طبق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی هر وقت بخواهد می تواند زن خود را طلاق دهد، در صورت مبتلا بودن زن به امراض و عیوبی چون جذام و برص، و نابینایی و زمین گیری می تواند از طریق سهل تر فسخ نیز استفاده کند ولی زن که اختیار طلاق را هم در دست ندارد در صورت مواجه شدن با شوهر جذامی که بیماری خطرناک و مسری دارد یا شوهر نابینا و زمین گیر که طبعا در مدیریت او نسبت به خانواده و تامین معیشت اثر منفی دارد، نتواند از این حق فسخ استفاده کند و ناگزیر باشد با آن وضع بسازد.
البته حکم قانون مدنی چنانکه قبلا گفتیم متکی بر نظر مشهور فقهاء امامیه است که آنها هم به استناد روایات وارده در این باب به این ترتیب فتوی داده اند. در قدیمی ترین متون فقهی امامیه که معمولا مضمون احادیث را نقل می کنند مانند: مقنعه شیخ مفید و نهایه شیخ طوسی تا کتب فقهی فقیهان معاصر، تقریبا همه به همین ترتیب مطلب را نقل کرده اند.
شیخ طوسی در کتاب نهایه می گوید:
هرگاه مردی با زنی ازدواج کرد و ملتفت شد که او دارای جذام یا برص است یا نابیناست یا دارای رتق (تقریبا به همان معنا قرن) است یا افضا شده یا لنگ و یا دیوانه است می تواند او را بدون طلاق رد کند (یعنی نکاح را فسخ نماید). ^(۱۶)
ولی وجود هیچ یک از این عیوب در مرد موجب حق فسخ نمی شود جز در مورد جنون و عنن مرد که می توان نکاح را فسخ کرد. همچنین در صورت خصی بودن مرد، زن می تواند نکاح را فسخ نماید. ^(۱۷)
نظیر همین بیان را شیخ مفید در مقعنه دارد و امام خمینی (ره) و آیه الله خویی از فقیهان معاصر نیز شبیه همین نظر را ارایه داده اند.
مستند فقها در حکم به جواز فسخ نکاح در موارد مزبور، روایات خاصه وارده، در این باب و تا حدودی حکم کلی مستفاد از قاعده لاضرر ^(۱۸)
و تاثیر محدود اراده طرفین بویژه در رابطه با فسخ در اثر تخلف از شرط وصف می باشد. ^(۱۹)
در قرآن کریم با وجود این که احکامی از نکاح و طلاق در سوره های مختلف چون بقره، نساء و طلاق بیان شده است از فسخ نکاح به وسیله یکی از زوجین سخنی به میان نیامده است، ولی در روایات منقوله ازائمه، به مواردی که می شودنکاح را رد یعنی فسخ نمود و عمدتا همان مواردی است که بیان کردیم اشاره شده است. بسیاری از این روایات نیز در مقام پاسخ به سوال راوی بوده یعنی طرف موردی را پرسش نموده و امام بدان ترتیب پاسخ داده است. در این روایات منقوله تصریحی به وجود حق فسخ برای زن در مورد برخی عیوب چون نابینایی و زمین گیری و… نشده است. در بعضی از روایات هم پس از شمردن برخی از عیوب مرد چون جنون، خصاء، عنن و این که زن در این موارد می تواند نکاح را رد کند، تصریح شده که به غیر از این عیوب، نکاح رد نمی شود.
به نظر می رسد مشهور فقها با توجه به اصل لزوم در عقد و وضعیت خاص نکاح که آن را از دیگر عقود متمایز می کند و حتی الامکان باید پایدار باشد، جواز فسخ و برهم زدن نکاح را موکول به وجود نص و مستند نقلی حاکی از تجویز شارع می دانند و جایگاهی برای توجیهات عقلی و منطقی و ملاحظات اجتماعی و انسانی و استدلالات مبتنی بر مصلحت و قیاس و استحسان قایل نیستند و لذا برای قایل شدن حق فسخ نکاح برای مرد یا زن در جستجوی وجود نص روایی هستند و در استفاده از روایات نیز به جای توجه به حکمت و مصالح آن، بر دلالت لفظی روایات، جزمیت نشان می دهند.
این نوع بینش در فهم و بیان احکام اجتماعی اسلامی در برخی از موارد نتایج ناخوشایند و تبعات غیرقابل قبولی را در پی خواهد داشت، و چون به هیچ وجه مقتضیات زمان و واقعیات جامعه و عقل عرفی، مقررات و احکام ناشی از این نوع بینش را نمی تواند بپذیرد به تدریج این نوع احکام و مقررات در عمل به انزوا کشیده می شود و متروک می ماند.
به هر حال، در موضوع ما نحن فیه برخی از فقیهان، استنباط و نظر متفاوتی دارند که پس از نقل تعدادی از روایات مربوط به فسخ نکاح به بیان آن نظر می پردازیم:
روایات مربوط به حق فسخ نکاح
برای آشنایی با چگونگی استنباط حکم از روایات، چند نمونه از روایات از منابع اصلی حدیث شیعه نقل می کنیم:
۱- حلبی از امام صادق (ع) نقل می کند که از ایشان در مورد وضعیت نکاح مردی که با زنی ازدواج نموده و متوجه شده که زن اعور (به اصطلاح معروف چپ چشم) هست سوال کردم امام فرمود: نکاح فقط به خاطر برص، جذام، جنون و عفل رد می شود یعنی فسخ می گردد. ^(۲۰)
(عفل هم به معنی و یا در حکم قرن است که درماده ۱۱۲۴ قانون مدنی آمده و منظور از آن وجود زایده ای است در آلت تناسلی زن که مانع نزدیکی می شود).
۲ زید شحام از امام صادق (ع) نقل می کند که امام فرمود: زنی که مبتلا به پیسی، جذام و یا جنون باشد نکاحش رد (فسخ) می شود. ولی زنی که اعور هست نکاحش فسخ نمی گردد. ^(۲۱)
۳ ابوعبیده از امام باقر (ع) نقل می کند که از ایشان در مورد مردی که با زنی ازدواج کرده و در او عیبی می بیند سوال شد و امام (ع) فرمود: اگر زنی که دارای عیب عفل، برص، جنون، افضاء و زمین گیری واضح و روشن است، تدلیس کند، به خانواده اش برگردانده می شود بدون طلاق (یعنی فسخ می شود) و شوهر مهریه ای را که داده است از ولی زن که این تدلیس را نموده می گیرد و اگر ولی زن تدلیس نکرده باشد ملزم به دادن مهر به شوهر نیست. ^(۲۲)
نزدیک به همین مضمون روایتی است که از داود بن سرحان از امام صادق (ع) نقل شده است. ^(۲۳)
۴ روایتی را کلینی در فروع کافی از طریق عبدالرحمن بن ابی عبدالله از امام صادق(ع) نقل کرده که امام (ع) فرمود در اثر چهار چیز نکاح زن فسخ می شود مشروط بر اینکه مواقعه صورت نگرفته باشد، ولی اگر مواقعه انجام شده باشد دیگر حق فسخ نیست و آن چهار چیز عبارتند از: برص، جذام، جنون و قرن: (المراه ترد من اربعه اشیاء من البرص و الجذام و الجنون و القرن و هو العفل مالم یقع علیها فاذا وقع علیها فلا). ^(۲۴)
شیخ طوسی نیز در تهذیب عین همین روایت را نقل کرده است و توضیح داده اینکه طبق این روایت در صورت وقوع نزدیکی دیگر حق فسخ نیست منظور جایی است که مرد با علم به وجود عیب اقدام به نزدیکی نموده و عمل او نشانگر رضایتش به عقد است.
به هر حال شیخ در تهذیب از طریق همین عبدالرحمن روایت دیگری را از امام صادق(ع) نقل می کند که از امام (ع) پرسیده شد:
اگر مردی با زنی ازدواج کند و متوجه شود، زن، زنا داده است، چه می تواند بکند، امام(ع) می فرماید اگر مرد بخواهد می تواند صداق را از کسی که موجب این ازدواج شده بگیرد و به اندازه ای که مرد از زن استمتاع برده باید مهریه ای به او بدهد واگر خواست می تواند زن را رها کند. و بعد امام فرمود: نکاح زن بوسیله وجود عیوب: عفل، برص، جذام و جنون فسخ می شود ولی به غیر از این امور نمی توان نکاح را فسخ کرد. ^(۲۵) (وترد المراه من العفل والبرص و الجذام و الجنون فاما ماسوی ذالک فلا).
شیخ طوسی در مقام توجیه تعارض بین این روایت و روایاتی که دلالت بر وجود حق فسخ در مورد نابینایی و افضاء و زمین گیری دارد می گوید:
بین این دو منافاتی وجود ندارد و وجه جمع بین این دو نوع روایت این است که بگوییم در خصوص عیوب عفل و جنون و جذام و برص حتما حق فسخ وجود دارد ولی در مورد افضاء و زمین گیری و نابینایی هر چند حق فسخ وجود دارد ولی بهتر است، متوسل به فسخ نشود. ^(۲۶)
۵ روایات مختلفی نیز در خصوص حق زن برای فسخ نکاح در صورتی که با مردی ازدواج کند در حالیکه مرد تدلیس کرده بدین صورت که خصی بوده و آن را کتمان نموده، و یا برده بوده و خود را آزاد قلمداد کرده، وجود دارد. همچنین روایات متعددی وارد شده که اگر مرد عنین بود یعنی ناتوانی جنسی داشت، زن می تواند به دادگاه مراجعه نماید و طرح موضوع کند، در صورت اثبات این بیماری دادگاه یکسال به شوهر مهلت می دهد که خود را معالجه کند. اگر پس از گذشت یک سال از رجوع به دادگاه، مرد توانایی انجام عمل جنسی را بدست نیاورد زن می تواند نکاح را فسخ کند.
برای ملاحظه روایات مربوطه می توان به کتب حدیث از جمله منابع مورد استناد در این مقاله، چون فروع کافی، تهذیب الاحکام، وسائل الشیعه و غیر آن مراجعه کرد. فقط یک حدیث را در این زمینه نقل می کنیم که حکایت دارد به خاطر عیوبی غیر از عیوب مربوط به امر جنسی در مرد، حق فسخ نکاح ایجاد نمی شود هم کلینی در فروع کافی و هم شیخ طوسی در کتاب تهذیب روایتی را از شخصی به نام عباد ضبی یا غیاث ضبی از امام صادق(ع) نقل کرده اند که فرمود:
اگر معلوم شد مرد عنین است و توانایی جنسی ندارد بین زن و مرد جدایی افکنده می شود ولی اگر یک بار مواقعه کرد، موردی برای فسخ نکاح نیست و نکاح به خاطر عیب مرد رد (فسخ) نمی شود ^(۲۷) : (عن ابی عبدالله (ع) قال: فی العنین اذا علم انه عنین لایاتی النساء فرق بینهما و اذا وقع علیها وقعه واحده لم یفرق بینهما و الرجل لا یرد من عیب).
برخی ازفقها مثل صاحب جواهر به مفاد همین حدیث بر رد حق فسخ برای زن در صورت مبتلا بودن شوهر به جذام و برص استناد کرده اند. ^(۲۸)
از جمله عیوب مرد که به نظر مشهور و بلکه شاید بتوان گفت به اجماع فقها موجب حق فسخ برای زن می شود، همانطور که قبلا اشاره شد جب یعنی مقطوع بودن آلت تناسلی است به گونه ای که مانع ایفای وظیفه زناشویی برای مرد گردد.
ولی روایت و نص خاصی در این مورد وجود ندارد و به همین جهت محقق در وجود حق فسخ به خاطر آن اظهار تردید نموده و منشا تردید را نبودن نص و اقتضاء لزوم عقد ذکر کرده است:
(و هل تفسخ بالجب؟ فیه تردد منشاه التمسک بمقتضی العقد) ^(۲۹)
ولی در عین حال هم خود محقق و هم شارحین کتاب او چون صاحب جواهر و شهید ثانی در مسالک و دیگر فقها نظریه ایجاد حق فسخ را در این مورد تقویت کرده اند و با وجود نبودن نص در خصوص مورد با توجه به وحدت ملاک مستفاد از روایات مربوط به حق فسخ در مورد «عنن » یعنی عدم قدرت بر مواقعه و قیاس اولویت نسبت به خصی که با وجود این که توانایی انجام عمل جنسی را دارد ولی عیب مزبور طبق روایات موجب حق فسخ دانسته شده است و نیز به استناد قاعده رفع ضرر و لزوم ضرر در صورت ندادن حق فسخ به زن عموما این عیب را نیز موجب حق فسخ دانسته اند.
این معنی را نه تنها فقیهی چون شهید ثانی که در برخی مسائل با دیدی باز و روشن برخورد می کند در مسالک ^(۳۰) توجیه نموده. بلکه فقیهی چون صاحب جواهر نیز که با این گونه توجیهات و استدلالات مخالف است و به همین رو با تعمیم حق فسخ برای زن در مورد وجود جذام و برص در مرد مخالفت دارد، به همین توجیهات روی آورده و آن را موجب فسخ دانسته است. ^(۳۱)
لازم به یادآوری است که درمورد خصی نیز نصوص و روایاتی که نقل شده و به زن حق فسخ داده است جملگی با عنوان تدلیس ذکر شده اند یعنی با این مضمون که اگر مردی که اخته است تدلیس کند و به عنوان فرد سالم و فاقد عیب با زنی ازدواج نماید و زن از خصی بودن او مطلع شود می تواند نکاح را فسخ نماید. بعنوان مثال:
عن ابی عبدالله (ع) ان خصیا دلس نفسه لامراه قال یفرق بینهما و تاخذ المراه منه صداقها و یوجع ظهره کما دلس نفسه. ^(۳۲)
در هیچ یک از روایات منقوله، خصی بودن بدون عنوان تدلیس و صرفا بعنوان عیب از موجبات فسخ نکاح بشمار نیامده است. ^(۳۳) از همین رو شیخ طوسی در مبسوط در عیب بودن آن ب گونه ای که موجب خیار فسخ شود، تردید کرده ست بدین جهت که خصی قادر به انجام عمل جنسی حتی بهتر از افراد عادی می باشد، هر چند قادر به انزال نیست. ^(۳۴)
اگر قرار باشد در تجویز حق فسخ صرفا تابع نصوص و روایات وارده باشیم نباید صرف وجود عیب خصاء را بدون تحقق عنوان تدلیس موجب حق فسخ دانست. در حالیکه طبق نظر مشهور فقها، نفس وجود این عیب موجب حق فسخ است. و قانون مدنی نیز در ماده ۱۱۲۲ نفس وجود خصاء را بدون مقید کردن آن به شمول عنوان تدلیس، موجب حق فسخ دانسته است. به همین جهت صاحب جواهر تردیدهای زیادی در موجب حق فسخ بودن خصاء وارد کرده و بعید ندانسته که حق فسخ در مورد خصاء فقط در مورد تدلیس ثابت باشد و برای توجیه قول رایج بر این که بطور مطلق موجب حق فسخ است احتمال داده که شاید صرف عدم اخبار و اعلام این عیب از سوی مرد، تدلیس محسوب شود و سرانجام با ختم مطلب به امر به تامل (فتامل) شفاف نبودن موضوع را ابراز کرده است. ^(۳۵)
نظر شهید ثانی در مورد تساوی زن و مرد در حق فسخ نسبت به عیوب جذام و برص
چون علی الاصول بحث ما پیرامون موارد تفاوت حق زن و مرد در انحلال نکاح و در این قسمت در استفاده از حق فسخ و نقد و بررسی مبانی و دلایل آن است، بنابراین لازم است نظرات مختلف موجود را مورد بررسی قرار دهیم و احیانا نتیجه گیری از آن بنماییم یا از این تجزیه و تحلیل روزنه ای برای نتیجه گیری مطلوب باز کنیم. اندک تفصیلی هم که در خصوص عیوب خصاء و جب دادیم و تحلیلهای مختلف را نقل کردیم برای بهره برداری از آن در نتیجه گیری از این موضوع بود.
به هر حال همانطور که در آغاز بحث فسخ گفتیم طبق قانون مدنی بر اساس نظر رایج در فقه امامیه، برای فسخ نکاح، مرد بر زن امتیازاتی دارد، زن فقط به استناد وجود چهار عیب در مرد حق فسخ دارد در حالیکه مرد به استناد وجود ۷ عیب در زن که چهار عیب آن (جذام، برص، زمین گیری و نابینایی) از عیوب جسمانی است که در مرد هم ممکن است وجود داشته باشد حق فسخ دارد و زن در این موارد از استفاده از حق فسخ محروم است.
در اینجا بد نیست به نظر و استدلال برخی از فقهای امامیه که در این خصوص نظر مخالف دارند نیز اشاره کنیم و مستند نقلی و عقلی آنها را بدانیم.
در بین فقهاء متقدم قاضی ابن براج تقریبا به سیاق و ترتیبی که از فقهای اهل سنت نقل شد (و به آن خواهیم پرداخت) جنون و جذام و برص و کوری را از عیوب مشترک بین زن و مرد شمرده که هر یک از این عیوب در هر کدام بود، دیگری حق فسخ دارد. وی عیوب موجب فسخ را به سه دسته تقسیم می کند عیوب مختص مرد و عیوب مختص زن و عیوب مشترک که عیوب مشترک به شرح مرقوم ذکر شد. ^(۳۶)
به نقل شهید ثانی در مسالک، ابن جنید نیز عیوب چهارگانه مزبور را به اضافه لنگی و ارتکاب زنا از عیوب مشترک در زن و مرد شمرده است.
شهید ثانی در مسالک و نیز شرح لمعه نظر ابن براج و ابن جنید را در مورد مشترک بودن دو عیب جذام و برص در زن و مرد در کمال درستی دانسته و از آن حمایت کرده است و برای اثبات صحت این نظر که زن هم در صورت وجود این دو عیب در مرد حق فسخ دارد هم به عموم مفاد برخی از روایات استناد کرده و هم به استدلال عقلی و قیاس اولویت متوسل شده است. وی در زمینه استناد به دلیل