خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل سیری در مبانی فقهی و حقوقی ماده ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی

مقدمه:
با پایان یافتن مهلت اجرای آزمایشی قانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۶۲ کمیسیون قضایی و لزوم طرح مجدد وتصویب نهایی آن در مجلس، پس از مدتها تاخیر، سرانجام لایحه مجازات اسلامی (بخش تعزیرات) از سوی دولت به مجلس تقدیم شد و مجلس پس از بررسی باتغییر عنوان آن به «تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده » آن را در دویست و سی و دو ماده و چهل و چهار تبصره در دوم خرداد ماه ۱۳۷۵ به تصویب نهایی رساند و شورای نگهبان نیز در ششم خرداد ماه همان سال آن را تایید کرد و با امضا و ابلاغ رئیس جمهوری به مرحله اجرا گذاشته شد; ولی از آنجا که تعزیرات نیز بخشی از مقررات کیفری است، به عنوان کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی تلقی و در دنباله قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰، که مشتمل بر کلیات، حدود، قصاص و دیات بود، آورده شد و نخستین ماده آن با شماره ۴۹۸ یعنی پس از ماده ۴۹۷، که آخرین ماده قانون مجازات اسلامی است، آغاز گردید; در نتیجه مجموع قانون مجازات اسلامی در پنج کتاب و مشتمل بر ۷۲۹ ماده و ۱۴۷ تبصره می باشد; البته چهار کتاب اول قانون مجازات اسلامی یعنی از ماده ۱ تا ۴۹۷ مصوب کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی است که با پنج سال مدت اجرای آزمایشی آن موافقت شده و با توجه به تاریخ تصویب آن که هشتم مردادماه ۱۳۷۰ است، این مهلت به پایان رسیده و هم اکنون برای تصویب نهایی باید در خود مجلس طرح گردد که احتمال دارد تغییراتی در مواد آن صورت گیرد. ^(۱)
در حالی که قانون مجازات اسلامی به خصوص کتابهای حدود، قصاص و دیات، به طور مستقیم از فقه گرفته شده و تقریبا اکثریت قریب به اتفاق آن بسان ترجمه ای از مسایل تحریر الوسیله حضرت امام خمینی رضوان الله تعالی علیه به حساب می آید، بخش تعزیرات یا به لحاظ نداشتن سابقه فقهی موضوعات مطروحه در آن و یا به لحاظ ضرورتهای عملی و یافتن راه حلهای متناسب و آنچه به عنوان مقتضیات حکومتی نامیده می شود، عرفی تر به نظر می آید و گویا با نگاه بیشتری به قانون مجازات عمومی سابق تدوین شده است; این معنا را به ویژه، می توان از مقررات مربوط به سرقت غیر جامع شرایط حد (ماده ۶۵۱ به بعد) و مجازاتهای مربوط به منازعه و ازدواجهای غیر قانونی و گرایش بیشتر به تعیین مجازات زندان و جریمه ملاحظه کرد; البته چون بحث اصلی این مقاله تجزیه و تحلیل کلی قانون تعزیرات نیست، این مطلب را بیشتر باز نمی کنیم; بحث ما پیرامون یکی از مواد این بخش از قانون مجازات است که هم سابقه عرفی دارد و هم ریشه فقهی; ماده ای که در قانون مجازات عمومی سابق (قبل از انقلاب) وجود داشته ولی در قانون حدود و قصاص مصوب بعد از انقلاب اسلامی و نیز در قانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۶۲ بدان شکل، مشخصا نیامده بود، در قانون تعزیرات فعلی مجددا احیا شده است; منظور ما، ماده ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی فعلی است; از آنجا که این ماده در سابق هم بحث انگیز بوده، لذا در اینجا به بحث پیرامون مبانی فقهی و حقوقی و بخصوص فقهی آن می پردازیم. ماده ۶۳۰ و سابقه تاریخی آن
ماده ۶۳۰ مقرر می دارد: «هر گاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد، می تواند در همان حال آنان را به قتل برساند و در صورتی که زن مکره باشد فقط مرد را می تواند به قتل برساند; حکم ضرب و جرح نیز در این مورد مانند قتل است ».
ماده مزبور در پی مواد ۶۲۵ به بعد قانون مجازات اسلامی که در مقام بیان معافیت قتل و ضرب و جرح ارتکابی در جهت دفاع مشروع می باشد، بیان شده و می تواند نوعی اشاره به دفاع محسوب شدن این عمل از ناموس تلقی شود.
قانون مجازات عمومی مصوب دی ماه ۱۳۰۴، که تا سال ۱۳۶۱ اجرا می شد در ماده ۱۷۹، این حکم را بدین گونه مقرر می داشت: «هر گاه شوهری زن خود را با مرد اجنبی در یک فراش یا در حالی که به منزله وجود در یک فراش است مشاهده کند و مرتکب قتل یا جرح یا ضرب یکی از آنها یا هر دو شود، از مجازات معاف است;
هر گاه به طریق مزبور دختر یا خواهر خود را با مرد اجنبی ببیند و در حقیقت هم علاقه زوجیت بین آنها نباشد و مرتکب قتل شود، از یک تا شش ماه حبس جنحه ای محکوم خواهد شد و اگر در مورد قسمت اخیر این ماده، مرتکب جرح یا ضرب شود، به حبس جنحه ای از ۱۱ روز تا ۲ ماه محکوم می شود».
این ماده در قانون حدود و قصاص مصوب شهریور ماه ۱۳۶۱، حذف شده است و در قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ نیز نشانی از آن یافت نمی شود; همچنین در قانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۶۲ نیز مفاد این ماده وجود ندارد.
البته ماده ۲۲ قانون حدود و قصاص سال ۱۳۶۱ و ماده ۲۲۶ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰، در رابطه با بیان شرایط قصاص، به گونه ای انشاء شده بود که با توجه به سابقه و مبانی فقهی، استنباط حکم ماده ۱۷۹ امکان پذیر می نمود; طبق مواد فوق الذکر: «قتل نفس در صورتی، موجب قصاص است که مقتول شرعا مستحق کشتن نباشد و اگر مستحق قتل باشد، قاتل باید استحقاق قتل او را طبق موازین در دادگاه اثبات کند».
اینکه در چه صورتی مقتول شرعا مستحق کشتن است و اگر کسی او را کشته و این استحقاق را ثابت کند، قصاص نمی شود در قانون تعیین نشده است; ولی با توجه به مآخذ فقهی ماده مزبور می توان گفت یکی از مواردی که شخص مقتول مستحق کشتن محسوب می شود و قاتل او قصاص ندارد، وقتی است که به لحاظ ارتکاب زنا مستحق حد قتل باشد; ^(۲) مثلا مرتکب زنای محصنه یا زنای با عنف یا زنا با محارم شده باشد. حکم موضوع در قانون جزای فرانسه
مشابه حکم ماده ۱۷۹ قانون مجازات عمومی سابق در ماده ۳۲۴ قانون مجازات فرانسه هم مقرر شده بود.
قانون مجازات فرانسه تحت عنوان جنایات و جنحه هایی که از مجازات معافند، مواردی را برشمرده و از جمله در ماده ۳۲۴ پس از آنکه می گوید علی الاصول قتل زن بوسیله شوهر یا قتل شوهر بوسیله زن از مجازات معاف نیست مگر اینکه زندگی مرتکب قتل در خطر افتاده باشد، مقرر می دارد: «معذالک در صورتی که مردی همسر خود را در خانه مشترک زوجیت در حال زنا (به گونه ای که در ماده ۳۳۶ پیش بینی شده) مشاهده کند و مرتکب قتل همسر خود و مرد اجنبی شود، از معافیت قانونی برخوردار خواهد بود.» ^(۳) (ماده ۳۳۶ که اینجا مورد اشاره قرار گرفته ناظر به این است که فقط شوهر می تواند از زنای زن (همسر) شکایت کند آن هم به شرط آنکه خود در منزل مشترک رفیقه نیاورده و با زن دیگر رابطه برقرار نکرده باشد)
مطابق ماده ۳۲۶ قانون مجازات فرانسه مجازات چنین قتلی به یکسال تا ۵ سال حبس تقلیل پیدا می کند; البته باید گفت که شق دوم ماده ۳۲۴ فوق الاشعار و نیز مواد ۳۳۶ و ۳۳۹ به موجب قانون ۱۱ ژوئیه ۱۹۷۵ نسخ شد; در قانون مجازات جدید فرانسه که با اصلاحات و تغییرات زیاد تصویب و در تاریخ اول مارس ۱۹۹۴ به اجرا گذاشته شد اثری از آن دیده نمی شود; به نظر می رسد در قانون مجازات جدید، زنا ولو زنای محصنه اگر توام با عنف و یا فریب نباشد، اصولا جرم محسوب نشده و مجازات ندارد; زنای زن شوهردار یا مرد زن دار، می تواند نقض جدی تکلیف و تعهد مربوط به ازدواج تلقی شده و موجب درخواست طلاق گردد. ^(۴)
گویا رواج این فکر که زنا و اصولا روابط نامشروع جنسی ممکن است صرفا یک گناه، (sin) محسوب شود که صرفا مسؤولیت فرد را در برابر خدای خود در پی دارد و نه جرم، (crime) که جامعه و حکومت بتواند برای آن کیفر قرار دهد، در این روش قانونگذاری فرانسه مؤثر بوده است; اقدامات طرفداران حقوق زن نیز طبعا در اصلاح مقررات جزایی مربوط به زنا و به خصوص حذف شق ۲ ماده ۳۲۴ نقش داشته است.
به هر حال، مساله معاف بودن کشتن زن و مرد اجنبی که در حال زنا مشاهده شوند از سوی شوهر، غیر از قانون سابق جزای فرانسه در برخی قوانین کشورهای دیگر نیز وجود داشته و هم اکنون نیز کمابیش وجود دارد; مثلا در قانون جزای کویت مجازات چنین عملی حداکثر ۳ سال زندان تعیین شده است. ^(۵) همین مضمون در ماده ۴۰۹ قانون مجازات عراق نیز دیده می شود. ^(۶) طبق ماده ۲۳۷ قانون مجازات مصر نیز مجازات قتل مزبور به مدت متناسبی حبس تقلیل پیدا می کند. ^(۷) ماخذ و مبنای ماده ۱۷۹ قانون مجازات
به نظر می رسد ماده ۱۷۹ قانون مجازات عمومی سابق از شق دوم ماده ۳۲۴ قانون جزای فرانسه اقتباس و با اصلاحات و اضافاتی تصویب شده است; هدف قانونگذار از تصویب این ماده تدوین و اجرای حکم کیفری فقهی و شرعی نبوده است و لذا اصطلاحات خاص فقهی را به کار نگرفته و حتی در مورد معاف بودن شوهر از مجازات، در صورت قتل زن، احراز تمکین زن را شرط ندانسته بلکه صرف مشاهده حالت «در یک فراش بودن زن با مرد اجنبی » را کافی برای قابل مجازات نبودن اقدام به قتل از سوی شوهر دانسته است; بخصوص که قانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴ در آغاز تصریح می کند که هدف این قانون وضع قواعد عرفی برای حفظ نظام مملکت است و مقصود اجرای حدود و تعزیرات شرعی نیست. ^(۸)
در خصوص مبنا و فلسفه حکم ماده ۱۷۹ قانون مجازات عمومی و نظیر آن در قانون جزای فرانسه و برخی کشورهای دیگر دو نظر وجود دارد:
برخی آن را از مصادیق دفاع مشروع می دانند و معتقدند چون عمل ارتکابی شوهر در مقام دفاع از عرض و ناموس است، از مجازات معاف می باشد; این معنا در جایی که زن ممتنع از عمل زنا باشد و مرد اجنبی به عنف و زور بخواهد با زن عمل نامشروع را انجام دهد و در آن حال شوهر برسد و برای دفع مرد اجنبی و حفظ عرض و ناموس ناگزیر مرتکب قتل او شود، صادق و با تعریف دفاع مشروع منطبق می باشد; ولی دایره حکم ماده ۱۷۹ وسیع تر است و قتل مرد و حتی زن را در صورت تمکین و رضایت زن نیز مشمول معافیت می داند; البته برخی مفهوم دفاع مشروع را توسعه داده و شامل موردی که شخص به خاطر هتک حریم عرض و ناموسش اقدام به قتل می کند، می دانند; ولو اینکه هتک ناموس همراه با عمل مادی زور و اکراه نباشد. ^(۹) و بعضی هم با تقسیم دفاع مشروع به دفاع مشروع خاص و دفاع مشروع عام اقدام به این نوع قتل را از مصادیق دفاع مشروع عام که هدف آن دفع منکر و صیانت اخلاق و نظم و امنیت جامعه است، دانسته اند. ^(۱۰)
به نظر عده ای مبنای ماده ۱۷۹ نه دفاع مشروع، بلکه تحریک و تهییج روحی مرتکب و در واقع خروج او از حالت عادی تفکر و تعقل و امکان تصمیم گیری صحیح به خاطر مواجه شدن با حالت مذکور در ماده است و همین حالت تهییج و تغییر وضعیت روحی است که او را از مجازات جرم ارتکابی معاف می نماید; ^(۱۱) و به همین جهت ماده ۱۷۹ در ردیف مواد مربوط به دفاع مشروع ذکر نشده است. ماده ۳۲۴ قانون مجازات فرانسه هم در ردیف موادی آمده است که نمونه های دیگری هم از معافیت قتل و ضرب و جرحهایی ذکر شده که علت آن تهییج و تحریک مرتکب قلمداد می شود; مثلا ماده ۳۲۱ می گوید: قتل و ضرب و جرح در صورتی که متعاقب ضرب و جرح شدید نسبت به شخصی باشد، از معافیت برخوردار است. یا طبق ماده ۳۲۵، جرم قطع آلت تناسلی اگر فورا در پی اهانت شدید ناموسی صورت گیرد، از مجازات معاف است. ^(۱۲)
البته در قانون مجازات عمومی سابق جز همین مورد ماده ۱۷۹، مشخصا در جای دیگر جرایم ارتکابی در اثر تحریک و تهییج روحی، معاف شناخته نشده است; ولی به طور کلی این امر را می توان از کیفیات مخففه و موجب تخفیف مجازات دانست. بند ۳ ماده ۴۵ قانون مجازات عمومی سابق، اصلاحی سال ۱۳۵۲: «اوضاع و احوال خاصی که متهم تحت تاثیر آنها مرتکب جرم شده است، از قبیل رفتار و گفتار تحریک آمیز مجنی علیه یا وجود انگیزه شرافتمندانه در ارتکاب جرم » را از موجبات تخفیف مجازات دانسته است. همین بند هم اکنون نیز به عنوان بند ۳ ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰ معتبر است; ولی فقط در ارتباط با مجازاتهای تعزیری و بازدارنده است و به جرایمی که مجازات قصاص و حد و دیه دارند، قابل تسری نیست. تحلیل ماده ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی
قانونگذار در ماده ۶۳۰ قتل مرد اجنبی را در حال ارتکاب زنا با زن شوهردار و همچنین قتل زن را در صورت تمکین به این عمل از سوی شوهر مجاز دانسته و به او اجازه داده که به قتل یا ضرب و جرح آنان اقدام نماید. در واقع می توان گفت از نظر قانونگذار، زن و مرد مرتکب این عمل نامشروع در این حالت مستحق و مستوجب قتلند و شوهر می تواند خود تصمیم به قتل گرفته و آن را اجرا نماید و طبعا چون عمل او مجاز بوده، مجازاتی نیز در پی نخواهد داشت.
شرط مجاز بودن این قتل این است که اولا: مرد، زن خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند; بنابراین اگر مردی شاهد زنای زن دیگری ولو خواهر، دختر یا مادر خود با مرد اجنبی باشد، مجاز به قتل و حتی ضرب و جرح نیست و در صورت ارتکاب، قصاص خواهد شد; چنانکه طبق ماده ۱۷۹ قانون مجازات عمومی سابق نیز، اگر کسی دختر یا خواهر خود را با مرد اجنبی در یک فراش ببیند و مرتکب قتل شود، از یک تا شش ماه حبس محکوم خواهد شد; یعنی در واقع از تخفیف فوق العاده ای برخوردار است;
ثانیا: باید در حال زنا ببیند; یعنی عمل زنا باید محقق باشد تا قتل مجاز محسوب گردد. و طبیعتا برای اینکه قاتل از مجازات معاف باشد، باید بتواند وقوع عمل زنا را ثابت کند; یعنی از لحاظ ماهوی و تکلیف فردی همین که شوهر زن و مرد را در حال زنا مشاهده کرد و به انجام عمل زنا مطمئن شد می تواند به قتل اقدام نماید; ولی برای اینکه دادگاه عمل ارتکابی او را مجاز اعلام نموده و از مجازات معافش نماید، باید زنا را ثابت کند که با توجه به منتفی بودن اقرار به لحاظ کشته شدن زانی یا زانیه یا بوسیله شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادل که شاهد زنا بودند، طبق ماده ۷۴ قانون مجازات اسلامی یا طبق ماده ۱۰۵ قانون مزبور با علم قاضی ثابت می شود، و به هر حال، بدون ثبوت زنا قتل مجاز نیست و بدون اثبات آن در دادگاه، مرتکب از مجازات معاف نخواهد بود;
ثالثا: قتل باید در حین مشاهده عمل زنا صورت گیرد; پس اگر مردی از طریق دیگر، اطمینان حاصل نماید که زنش با مرد اجنبی ارتباط نامشروع برقرار کرده، به استناد این ماده نمی تواند، مرد یا زن را به قتل برساند و از مجازات معاف باشد; مگر اینکه بتوان مورد را از مصادیق ماده ۲۲۶ قانون مجازات اسلامی دانست;
رابعا: برای جواز قتل و معافیت از مجازات فرقی بین زنای محصنه و غیر محصنه نیست; یعنی اگر زنا، حتی زنای محصنه هم، که مجازات آن رجم است، محسوب نگردد; مثلا مرد اجنبی فاقد زن باشد و یا شرایط لازم برای احصان نسبت به زن (هر چند شوهردار است) جمع نباشد باز هم بنا به اطلاق ماده ۶۳۰، ارتکاب قتل جایز و موجب معافیت از مجازات است.
خامسا: با توجه به اطلاق ماده ۶۳۰ و معلوم نبودن اینکه مبنا و فلسفه ماده مزبور، چنانکه بعدا به آن خواهیم پرداخت، عصبانیت و تهییج و تحریک ناگهانی حاصل از مشاهده این وضع باشد، فرق نمی کند که شوهر به طور ناگهانی و اتفاقی با منظره ارتباط نامشروع زن خود با مرد اجنبی مواجه شود یا با توجه به اینکه قبلا از رابطه زن اطلاع داشته و یا مشکوک بوده با سبق تصمیم و حتی تمهید و طرح نقشه قبلی و آماده کردن زمینه برای پی بردن به موضوع زن را با مرد اجنبی ببیند و به قتل اقدام نماید، در هر حال از مجازات معاف است; اگر به موجب ماده ۱۹۷ قانون مجازات عمومی با توجه به فلسفه وضع آن، نتوان این قتل را مجاز و معاف دانست، چنانکه برخی از حقوقدانان گفته اند، ^(۱۳) طبق ماده ۶۳۰، همانطور که گفته شد، در هر حال قتل مجاز و موجب معافیت از مجازات است. سابقه فقهی حکم موضوع ماده ۶۳۰
مفاد حکم ماده ۶۳۰ در بسیاری از کتب فقهی دیده می شود و بیشتر فقها مطابق این حکم فتوا داده اند; هر چند بعضی از آنها در مبنای آن بحث و تردید نموده اند; شیخ طوسی در مبسوط در کتاب الدفع عن النفس و در واقع به دنبال فروع مربوط به دفاع مشروع، این مساله را مطرح کرده و می گوید: هر گاه شخصی مرد ی را در حال زنا با زن خود دید، در حالی که هر دو محصن بودند می تواند آن دو را به قتل برساند. ^(۱۴)
محقق حلی در کتاب معتبر و معروف فقهی «شرایع » در مساله هفتم از مسائل دهگانه ملحق به باب زنا، حکم مزبور را به این عبارت بیان کرده است: «هرگاه شخصی، مردی را در حال زنا با همسر خود ببیند می تواند هر دو را به قتل برساند و گناهی بر او نیست; ولی از لحاظ حکم ظاهری باید قصاص شود مگر اینکه بر ادعای خود (مشاهده زنا) بینه داشته باشد یا ولی دم حرف او را تصدیق کند.» ^(۱۵)
پس از محقق حلی، بسیاری از فقیهان همین حکم و اغلب همین عبارت را ذکر کرده اند که از جمله آنان می توان به علامه حلی در ،شهید اول و ثانی در کتاب لمعه و شرح لمعه ^(۱۸) ،فاضل هندی در کشف اللثام ^(۱۹) ، صاحب جواهر در کتاب جواهر الکلام ^(۲۰) و امام خمینی قدس سره در تحریر الوسیله ^(۲۱) اشاره نمود.
به هر حال می توان گفت مبنای حکم ماده ۶۳۰ قانون مجازات اسلامی قول مشهور فقهاست که به تبع محقق حلی و تا حدی شیخ طوسی، بدین طریق فتوا داده اند. شهید ثانی در شرح لمعه پس از نقل کلام شهید اول، می گوید: این حکم قول مشهور فقهای ماست و من مخالفی در این موضوع سراغ ندارم. (هذا هو المشهور بین الاصحاب لا نعلم فیه مخالفا) فقهای متاخر (عمدتا از صاحب جواهر به بعد) قید عالم بودن شوهر به تمکین زن (علم به مطاوعت زن) را برای جواز قتل وی در عبارت خود آورده اند. ^(۲۲)
از فقهای معاصر مرحوم آیه الله خویی نظر مخالف داشته و پس از ذکر قول مشهور می گویند: قول مشهور خالی از اشکال یست بلکه ممنوع است; (المشهور علی ان من رای زوجته یزنی بها رجل و هی مطاوعه، جاز له قتلهما، و هو لا یخلو عن اشکال بل منع) ^(۲۳) حکم موضوع نزد فقهای اهل سنت
این مساله در بین فقهای اهل سنت نیز مطرح و نظریات در مورد آن مختلف است، ولی نظر اکثر بر این است که اگر شوهر مردی را در حال زنا با همسر خود دیده و او را به قتل برساند و بتواند زنای محصنه را ثابت کند از قصاص معاف است وگرنه قصاص می شود و برخی هم معتقدند اگر در حال زنا مشاهده کرده و به قتل برساند خواه زنا محصنه باشد یا غیر محصنه، قاتل از قصاص معاف است. ^(۲۴) مبنای فتوای فقها
اکنون به بررسی اجمالی مبناومستنداین حکم فقهی وفتوای فقهامی پردازیم تاروشن شود تاچه حد فتوای جوازقتل ازمستندات معتبر فقهی برخورداراست; ازدو جهت می توان به مبنای این حکم نگاه کرد: یکی ازجهت مصلحت وحکمت ودیگری اززاویه مستندات نقلی وروایی حکم. الف – حکمت و فلسفه حکم
حکمت و فلسفه حکم جواز قتل و معاف بودن شوهر قاتل از مجازات را می توان یکی از سه امر تهییج و تحریک روحی و صبانیت شدید ناشی از مشاهده آن حالت شنیع و در نتیجه از دست دادن عنان اختیار یا دفاع از عرض و ناموس و یا اجرا و اقامه حد الهی دانست.
در کلمات هیچ یک از فقها، حداقل به طور صریح، عصبانیت و برآشفتگی روحی شوهر، مجوز قتل و یا عذر معاف بودن او از مجازات شناخته نشده است; اما در مورد دو شق اخیر بیان فقها مضطرب است; برخی آن را در باب دفاع آورده و خواسته اند به آن حالت دفاع مشروع در مقابل تجاوز به عرض و ناموس بدهند و احیانا این عمل را از مصادیق نهی از منکر و طریقه عملی بازداشتن از عمل نامشروع زنا دانسته اند; چنانکه امام خمینی قدس سره این مساله را در آخر مبحث امر به معروف و نهی از منکر و در باب دفاع مطرح نموده اند. و شیخ طوسی، چنانکه گفته شد، آن را در کتاب الدفع عن النفس آورده است. جمعی دیگر این حکم را در ملحقات احکام مربوط به حد زنا ذکر کرده و عمل شوهر را به عنوان اجرای حد و حکم الهی تلقی و او را در این کار مجاز دانسته اند; هر چند علی الاصول اجرای حد پس از ثبوت آن نزد حاکم شرع و بوسیله او باید صورت گیرد ولی این مورد را به صورت استثنا و حکم خلاف اصل به وسیله شوهر مجاز دانستند; چنانکه گفتیم محقق حلی در شرایع و شهیدین در لمعه و شرح لمعه، بر این منوال طی طریق کرده اند. شهید ثانی در شرح لمعه حکم این مساله را بدین گونه بیان می کند: «اگر شوهر، مردی را در حال زنا با همسر خود دید می تواند بین خود و خدا هر دو را به قتل برساند و بدین جهت گناهی بر او نیست هر چند اجرای حد در غیر این مورد منوط به اذن حاکم است. این ترتیب قول مشهور بین اصحاب است و ما مخالفی در این حکم سراغ نداریم و روایت هم بر این حکم وجود دارد. و ظاهرا فرقی بین دایمی بودن نکاح یا منقطع بودن آن نیست; همچنین فرق نمی کند که زن مدخوله باشد یا غیر مدخوله، آزاد باشد یا کنیز. و نیز فرقی نمی کند که زنا، زنای محصنه باشد یا غیر محصنه; زیرا اذن و اجازه ای که در این مورد برای قتل وارد شده عام است و شامل همه این موارد می گردد. و ظاهر این است که مشاهده حالت زنا شرط است همانگونه که در غیر این مورد نیز برای اثبات زنا مشاهده حالت مواقعه شرط می باشد. و حکم جواز قتل مخصوص به زوجه است و به دیگران سرایت نمی کند هر چند با مرد قرابت داشته باشند (یعنی مرد نمی تواند اگر کسی را با خواهر یا مادر یا دختر خود در حال زنا دید آنان را به قتل برساند.); زیرا در حکم خلاف اصل باید بر مورد یقین و متفق علیه اکتفا کرد. و این حکم یعنی جواز قتل، به حسب واقع، چنان است که گفته شد ولی در ظاهر، شوهری که مرتکب قتل شده، اگر به قتل اقرار کند یا شهود بر عمل او شهادت دهند، باید قصاص شود; مگر اینکه بر ادعای خود مبنی بر مشاهده زنای همسرش بینه داشته باشد یا ولی دم مقتول بر این امر اعتراف و سخن او را تصدیق کند; زیرا اصل این است که مقتول، مستحق قتل نبوده و عملی که مورد ادعای شوهر است، واقع نشده است ». ^(۲۵)
شهید اول در دروس این موضوع را در کتاب الحسبه و در بحث از امر به معروف و نهی از منکر و اینکه چه کسانی مجاز به اقامه و اجرای حد هستند ذکر کرده است; وی در آنجا به نحو صریحتری انجام این عمل را اقامه حد الهی از سوی شوهر می داند و به نظر او شوهر برای انجام این کار مجاز است; همانگونه که صاحب برده می تواند بر برده خود حد الهی را اجرا کند; طبق گفتار شهید اول در دروس، شوهر حتی می تواند بر زن خود حد رجم و تازیانه را نیز اجرا کند و لازمه گفتار او این است که اگر بعد از انجام عمل زنا نیز شوهر مطلع شده و برایش ثابت شود، حداقل می تواند در مورد زن حسب المورد حد رجم یا شلاق را اجرا کند. کلام شهید اول در دروس چنین است: «یجوز للمولی اقامه الحد علی رقیقه… و للزوج علی الزوجه… و لا فرق بین الجلد و الرجم لما روی انه لو وجد رجلا یزنی بامراته فله قتلهما…» ^(۲۶)
سخن شهید ثانی در مسالک در توجیه جواز قتل: با اینکه کلام شهید را در شرح لمعه نقل کردیم خالی از فایده نیست که سخن وی را در مسالک (در شرح کلام محقق) بیان کنیم; چون از این بیان و توجیه نسبتا مفصل شهید تا حدی می توان به تردید و اضطراب کلام فقها برای توجیه جواز چنین قتلی پی برد; همین احساس به هنگام ملاحظه توجیه و استدلال صاحب جواهر ^(۲۷) نیز در شرح کلام محقق به انسان دست می دهد که برای پرهیز از اطاله کلام از نقل سخن صاحب جواهر خودداری نموده و به بیان شهید در مسالک، که صاحب جواهر نیز تا حد زیادی از ایشان اقتباس کرده است، بسنده می کنیم.
به هر حال شهید ثانی در مسالک مطلب را این گونه بیان و توجیه می نماید: «هر گاه انسان از وجود دو زنا کار مطلع شود ولی از مقاماتی که حق اقامه حدود را دارند نباشد، نمی تواند خودش اقدام به اجرای حد نماید; ولی در خصوص موردی که شوهر علم به زنای همسرش با مرد اجنبی پیدا می کند رخصت و جواز قتل آن دو وارد شده است; خواه عمل زنا موجب رجم باشد یا تازیانه، خواه زانی و زانیه غیر محصن باشند یا محصن …چون عموم حکم جواز قتل همه این موارد را شامل می شود. ولی این رخصت و جواز قتل مربوط به واقع و نفس الامر است; اما در ظاهر اگر شوهر چنین ادعایی علیه همسرش کرد از او پذیرفته نمی شود و به خاطر قذف (نسبت دادن زنا) بدون داشتن بینه حد می خورد و با این وصف اگر مرد و زن یا یکی از آنها را به قتل رساند