خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل حضانت در فقه و قانون ؛ بحثی در ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل حضانت در فقه و قانون ؛ بحثی در ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی :

مقدّمه

«حضانت» یا نگهداری از کودکی که بین والدینش طلاق واقع شده، از موضوعهای بحث انگیز حقوقی و فقهی بوده است. از یک طرف، مصالح روحی و جسمی کودک مد نظر است و از طرفی حقوق و تکالیف هر یک از والدین باید مورد توجه قرار گیرد. بی اعتنایی به هریک، باعث اختلالات مهم در روابط خانوادگی خواهد شد؛ به همین دلیل است که پدر یا مادر، معمولاً در اثبات ذی حق بودن خود بر نگهداری از کودک مشترک، پافشاری می کنند. مادر، تاب دوری از پسر دو ساله یا دختر هفت ساله اش را ندارد و همچنان او را محتاج محبتهای مادرانه اش می داند و پدر نیز با حق ولایتی که تا سن بلوغ بر کودکش دارد، خود را مقدّم بر مادر می شمرد. درکشاکش این دو مقوله، حکم قانون که معمولاً جنبه نوعی دارد و به استثناها کمتر می نگرد، فاصل این نزاع است:

در ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی ایران آمده است:

برای نگاهداری طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویّت خواهد داشت. پس از انقضای این مدت، حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اُثاث که تا سال هفتم، حضانت آنها با مادر خواهد بود.

امّا قانون که متنی نوشته در مجموعه های قانونی است، در مواردی با عواطف، بیگانه است و دادرس نیز که به مانند شخص بی طرف عمل می کند، حقّ اجتهاد در مقابل نصّ را ندارد و ملزم به اجرای قانون است. نگارنده در طول سالیان متعدّد، جدال و نزاع والدین متارکه کرده ای را در صحن دادگاهها شاهد بوده که با اعتراض به حکم قانون، آن را غیرعادلانه تصوّر کرده اند و دادرس نیز دست بسته در برابر قانون، در کشاکش وجدان خود، چاره ای جز تسلیم پسر دو ساله یا دختر هفت ساله به پدرش ندارد.

مجموع این بحثها قانونگذار را وادار کرد که به اصلاح ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی بپردازد و به زعم خود، آن را عادلانه سازد؛ بدین منظور، اخیراً مجلس شورای اسلامی با تلاش فراکسیون زنان که به نوعی، خود را ذی نفع در موضوع می دانستند، در صدد بر آمد تا حضانت کودکان را بدون تفاوت پسر یا دختر، تا سن هفت سالگی به مادر بسپارد و بدین ترتیب، به این نزاع چندین ساله پایان دهد، ولی از آنجا که ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی همانند اکثر مواد این قانون وزین، بر اساس نظر مشهور فقهای امامیه تحریر شده است، مورد تأیید فقهای شورای نگهبان واقع نشد وبه مجلس عودت داده شد، ولی مجلس که مصوّبه خود را منطبق با مصلحت عمومی می دانست، آن را به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال کرد و به طوری که اخیراً اعلام شد، آن نهاد با اندکی اصلاحات، این مصوبه را بدین صورت درآورد:

برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.

تبصره: بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد.

و بدین ترتیب، بر چالشی دیرین نقطه پایانی گذاشت. ولی بحث ما در این است که آیا مصوّبه مجمع که بر خلاف نظر مشهور فقهاست، جایگاه فقهی مناسبی دارد یا فقط بر مبنای مصلحت اندیشی صرف بنا شده است؟

در این مقاله ثابت خواهیم کرد که ادلّه فقهی امامیه نیز بر اولویت حضانت مادر تا سن هفت سالگی تأکید دارد و در نظر اقلیت فقها نیز مبانی حقوقی متینی دارد.

تحلیل حقوقی

۱. تعریف حضانت

«حضانت» از ریشه «حضن» گرفته شده و به «در آغوش گرفتن مادر(فرزندش را) و چسباندن او به سینه اش» اطلاق می شود که کنایه از نگهداری و تربیت جسمی و روحی کودک است. به همین دلیل، به کسی که حضانت کودک را بر عهده گرفته «حاضنه» می گویند. در زبان عربی به مهد کودک «الحضانه» گفته می شود. جالب اینکه به عمل پرنده ای که بر روی تخمش خوابیده تا از آن جوجه برآید نیز حضانت می گویند. ۱ پس می بینیم که این واژه، معمولاً بر موضوع نگهداری و تربیت و حفظ کودک و فرزند اطلاق شده است.

در اصطلاحات مدنی، حضانت، پرورش اطفال است به وسیله پدر و مادر و اقارب او که هم حق است و هم تکلیف برای ممتنع از حضانت، و پرورش نیز هم از لحاظ مادی است و هم از لحاظ معنوی و اخلاقی.۲

چنان که بیان شد، معنای حقوقی حضانت، از مفهوم لغوی آن دور نشده است و بدین ترتیب، از دیدگاه قانون مدنی ایران، حضانت، خاصّ طفل است؛ بدین سبب در ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی آمده است که «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» و در موادّ بعدی نیز که مربوط به نگهداری یا حضانت است، در تمام موارد، از واژه «طفل» استفاده شده است. اگر چه این واژه در قانون مزبور تعریف نشده، ولی در تبصره ۱ ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی آمده است: «منظور از طفل کسی است که به حدّ بلوغ شرعی نرسیده باشد» و با توجه به تعریف بلوغ در تبصره ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی، می توان گفت دختری که نه سال تمام ندارد و پسری که ۱۵ سال تمام ندارد، طفل محسوب می شود(مشروط بر اینکه سایر نشانه های بلوغ در او ظاهر نشده باشد)؛ پس حقّ حضانت ابوین بر دختر یا پسر بالغ ساقط است.

۲. بررسی نظرات فقهی

دیدگاه قانون مدنی و اکثر فقیهان متأخّر بر این است که پایان حضانت مادر بر کودک پسر، دوسالگی و بر کودک دختر، هفت سالگی است و پس از آن، حضانت به پدر تعلّق می گیرد؛ با این قید که اگر مادر در زمانی که حضانت با وی است، با دیگری شوهر کند، حق حضانت او ساقط خواهد شد.۳

ولی فقهای پیشین، دو نظریه متفاوت دارند:

الف) گروهی پایان حضانت طفل پسر را هفت سالگی و طفل دختر را نه سالگی می دانند.

ب) گروه دیگر، حضانت مادر را تا رسیدن طفل به سنّ بلوغ دانسته اند و در این زمینه بین پسر و دختر، تفاوتی قائل نیستند.

حال به طرح و نقد این آرا می پردازیم:

شیخ صدوق براساس نقل علاّمه حلّی۴ عقیده دارد که حق حضانت به طور مطلق تا زمانی که مادر، شوهر نکرده، با وی است و مستند رأی خود را نیز این روایت دانسته است: «سألت أبا عبداللّه(ع) عن رجل طلّق امرأته و بینهما ولد، أیّهما أحقّ به؟ قال: المرأه ما لم تتزوّج»۵؛ یعنی از امام صادق(ع) سوال کردم که اگر مردی زنش را طلاق دهد و دارای فرزند نیز باشند، کدام یک حق حضانت دارد؟ امام فرمودند: تا زمانی که زن، شوهر نکرده، مقدّم بر پدر است.

شیخ طوسی، بر این نظر است که کودک، چه پسر باشد یا دختر، تا زمانی که به سنّ تمییز(که حدود هفت یا هشت سالگی است) نرسیده است، در اختیار مادر خواهد بود و وی در این مورد، مقدّم بر پدر است، ولی در باره پسر، پس از رسیدن به سن تمییز، تا زمان بلوغ، در اختیار پدر قرار می گیرد، امّا در باره دختر، باید گفت که تا موقعی که مادر، شوهر نکرده است، حق حضانت وی ادامه خواهد داشت.۶

شیخ، مستند رأی خود را روایاتی دانسته که از اصحاب امامیه نقل شده است. ۷ همین دانشمند در نوشته دیگری، با تأیید مطلب یاد شده، دلیل خود را اجماع فقهای امامیه و روایات معصومین ذکر کرده است.۸

ابن ادریس حلّی(ت ۵۹۸ ه. ق) به این نظریه شیخ طوسی شدیداً اعتراض می کند و آن را منطبق با مبانی فقهای عامه می داند و به مستندات وی نیز به تندی انتقاد کرده، می گوید: وی دلیل خود را اجماع فقها و روایات امامیه دانسته، در حالی که این حرف، مضحک است! کدام اجماع و کدام روایت بر این مبنا صادر شده است؟ بلکه روایت امامیه صریحاً بر خلاف نظر اوست.۹

علاّمه حلّی که این گونه نقد کردن را از ابن ادریس بر نمی تابد، گفتار وی را حاکی از جهل او دانسته و وی را به بی اطلاعی از اجماع و روایات متّهم می کند و با تردید، بیان می کند که چه بسا این مسئله در زمان شیخ طوسی، اجماعی بوده و فقهای هم عصر وی نیز بدان فتوا داده باشند و در حدّ خود از اعتباری شایسته برخوردار بوده است و برای تأیید این برداشت، خود نیز فتاوای صدوق و ابن جنید را که در نظرش از فقهای معتبرند، ذکر کرده، روایات بیان شده توسط شیخ را نیز قابل اعتنا می داند.۱۰

سید محمد عاملی(ت ۱۰۰۹ ه. ق) نیز که از انتقاد ابن ادریس به تنگ آمده، با تأیید نظریه علاّمه حلّی، شایسته می داند که کاش ابن ادریس، تنها اصل مسئله را مطرح می کرد و از خود، چیزی بدان نمی افزود.۱۱

ابن جنید اسکافی(ت۳۸۱ ه. ق) که معاصر شیخ صدوق است و پیش از شیخ طوسی می زیسته، می نویسد:

حق حضانت مادر نسبت به فرزند پسر، تا هفت سالگی ادامه دارد و پس از آن نیز اگر رشد عقلی پیدا نکرد، همچنان در حضانت مادرش باقی است، ولی نسبت به دختر، تا مادرش شوهر نکرده، حق حضانت وی ادامه خواهد داشت.۱۲

ابن برّاج طرابلسی(ت۴۸۱ ه. ق) که از چهره های مهم فقهای امامیه است، می گوید:

اگر زنی از شوهرش جدا شده و فرزندی نیز از او دارد که رشید و ممیز نیست، همچنان در حضانت مادر باقی است و اگر به مرحله رشد رسید، چنانچه پسر است، تا هفت سالگی و اگر دختر است، تا نه سالگی ادامه می یابد و برخی در باره دختر، آن را تا سنّ بلوغ گفته اند، مگر آنکه مادر، شوهر کند، که به واسطه ازدواج، حق حضانت نسبت به دختر یا پسر ساقط می گردد.۱۳

ولی محقّق حلّی عقیده دارد که حق حضانت مادر در باره پسر، تا دوسالگی(مدت رضاع) و در باره دختر، تا هفت سالگی است.۱۴ همین عقیده مشهور است که قانون مدنی ما آن را پذیرفته و فقهای معاصر نیز غالباً از آن پیروی کرده، آن را مقتضای جمع میان روایات وارده دانسته اند.۱۵

صاحب جواهر می گوید: مشهورتر۱۶ بلکه مشهور۱۷میان فقیهان ما همین رأی است که آن را مقتضای جمع میان ادلّه روایی موضوع دانسته اند. وی در توضیح، ادامه می دهد که در دو روایت داود بن حصین ۱۸ و ابی الصباح کنانی۱۹حقّ حضانت تا دو سالگی از آنِ مادر و پس از آن، برای پدر دانسته شده است و در دو روایت دیگر، یعنی حدیث ایّوب بن نوح۲۰تا هفت سال با مادر و پس از آن با پدر است.۲۱

در بررسی این دو دسته حدیث باید گفت که اگر چه فرزند در آنها به طور مطلق آمده است، ولی مقتضای جمع بین آن دو این است که روایات دسته اوّل را در باره پسر و روایات گروه دوم را خاص دختر بدانیم و بدین ترتیب، تعارض دو گروه روایت یاد شده از بین می رود.

صاحب جواهر این نوع جمع کردن بین دو ادلّه متعارض را «جمع تبرّعی»۲۲ نامیده و موءیّد آن را نیز دو چیز دانسته است:

۱. اجماع منقول که در کلام ابن زهره حلبی بدان تصریح شده است.۲۳

۲. دلیل اعتبار؛ بدین ترتیب که پدر نسبت به پرورش پسر، از مادر شایسته تر است و مادر نیز نسبت به حضانت و تربیت دختر، از پدر صالح تر است.۲۴

امام خمینی در تحریر الوسیله نظریه صاحب جواهر را پذیرفته، می نویسد:

حق حضانت فرزند(چه دختر و چه پسر) تا دو سالگی با مادر است و پس از دو سال، اگر فرزند پسر بوده، پدر احقّ است و اگر دختر باشد، تا هفت سالگی، مادر، مقدّم است و پس از آن با پدر خواهد بود.۲۵

بیشتر فقیهان معاصر امامیه بر این نظرند و بدین دلیل است که قانون مدنی نیز در ماده ۱۱۶۹ براساس قول مشهور نگاشته شده است. مرحوم آیه اللّه خویی بر خلاف قول مشهور می گوید: «اولی آن است که حضانت فرزند(چه دختر و چه پسر) تا هفت سالگی به مادر واگذار شود».

۲۶مکتبهای حقوقی اهل سنت دراینکه تا هفت سالگی حضانت اطفال با مادر است، اتفاق نظر دارند، ولی در باره پس از هفت سالگی، عقاید گوناگونی ابراز کرده اند.

حنفی ها حضانت پسر را هفت یا نه سالگی دانسته و در باره دختر، آن را تا نه سالگی یا حدوث عادت ماهیانه دانسته اند.

مالکی ها پسر را تا سن بلوغ شرعی و دختر را تا زمان ازدواج، در حضانت مادر می دانند.

شافعی ها سن خاصی را ملاک حضانت ندانسته اند، بلکه پایان آن را ممیّز شدن طفل می دانند و برآنند که در این هنگام، خود حق انتخاب دارد که نزد کدام یک از والدین به سر برد.

حنبلی ها معتقدند پسر تا هفت سالگی در حضانت مادر است و پس از آن حق دارد که انتخاب کند، ولی دختر، پس از هفت سالگی تحت حضانت پدر قرار خواهد گرفت.۲۷

بررسی و نقد روایات حضانت

چنان که قبلاً گفته شد، روایات مربوط به مقوله حضانت، به دو دسته تقسیم می شود که برای دقّت بیشتر، هر دو گروه را ذکر می کنیم:

محمد بن یعقوب کلینی، از شیخش ابو علی اشعری، از حسن بن علی، از عباس بن عامر، از داود بن حصین، از امام صادق(ع) نقل می کند که در تفسیر آیه شریفه «وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ… » فرمودند:

تا زمانی که فرزند در شیر خوارگی است، در کنار والدین است [و هریک از والدین بر او به طور تساوی حق حضانت دارد]، ولی وقتی دوران شیر خواری به پایان رسید، پدر بر وی محق تر از مادر است.

۲۸نقد روایت

این حدیث را صاحب جواهر با عنوان «خبر» یاد کرده که حاکی از ضعف سند آن است۲۹، اما علاّمه مجلسی آن را «موثّقه» دانسته۳۰ و شهید ثانی از آن به «موقوفء»۳۱ تعبیر کرده است و علّتش نیز آن است که علاّمه حلّی، داود بن حصین را که در سلسله روات این خبر قرار گرفته، «واقفی» دانسته است۳۲ و در عمل به روایات وی توقف کرده و نیز صاحب مدارک هم آن را «صحیح» به حساب نیاورده است.۳۳

با دقّت در متن روایت مزبور، در می یابیم که در آن به هیچ گونه حقّ اختصاصی در باره حضانت، برای مادر قائل نشده ؛ چرا که تساوی والدین درحضانت ایّام رضاع، به این شیوه است که حق رضاع از آنِ مادر و سرپرستی و وجوب انفاق، برعهده پدر است و پس از پایان ایّام رضاع، به طور مطلق، حق حضانت و تربیت فرزند(چه دختر و چه پسر) به پدر واگذار شده است و اطلاق این روایت و عدم اختصاص حضانت به مادر، ابن فهد حلّی را بر آن داشته تا آن را برای مدت دو سالگی، حق مشترک والدین بداند و ادعای اجماع نیز داشته باشد۳۴و صاحب جواهر مستند عقیده ابن فهد را همین روایت داود بن حصین ذکر کرده است۳۵.

ابن بابویه(صدوق) با سندهای صحیح که به عبداللّه بن جعفر حمیری می رسد، از ایوب بن نوح نقل می کند که امام صادق(ع) در پاسخ به سوءال یکی از پیروانش که پرسیده بود «من همسری دارم که از او فرزندی ایجاد شده و طلاقش داده ام(حضانت کودک چه می شود؟» فرمودند: «مادر اگر بخواهد، تا هفت سالگیِ فرزند، بر حضانت وی اولویّت دارد».۳۶

محمد بن ادریس در کتاب مستطرفات السرائر با سند صحیح که به ایوب بن نوح می رسد، نقل می کند که شخصی از امام صادق(ع) سوءال کرد: مردی با زنی ازدواج کرده و از او صاحب بچه ای شده و سپس او را رها کرده است، حال چه زمانی وی می تواند کودکش را از زن بگیرد؟ امام فرمودند: هنگامی که به هفت سالگی برسد و در این موقع، چه بخواهد و چه نخواهد، حضانت بر عهده وی است.۳۷