خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل اوصاف و ویژگیهای حقوق شرعی ترجمه ای از کتاب الفقه الاسلامی و علم القانون

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل اوصاف و ویژگیهای حقوق شرعی ترجمه ای از کتاب الفقه الاسلامی و علم القانون :

چکیده:

قاعده حقوقی، مفرد حقوق یا واحدی است که حقوق از مجموع آن تشکیل می شود و ویژگیهای آن عبارتند از ۱- قاعده حقوقی یک قاعده موضوعه است؛۲- قاعده حقوقی یک قاعده رفتاری است؛ ۳- قاعده حقوقی رفتار ظاهری خارجی را کنترل می کند؛ ۴- قاعده حقوقی، افراد جامعه را مخاطب قرار می دهد؛ ۵- قاعده حقوقی یک قاعده عام و مجرد است؛ ۶- تخلف از قاعده حقوقی جزای وضعی دنیوی به همراه دارد. قاعده شرعی قاعده ای است که از قرآن ، سنت و سایر مصادر معتبر شرعی استخراج شده باشد. میان قاعده حقوقی و قاعده شرعی نقاط اختلاف و وجوه اشتراک وجود دارد که این مقاله در این مورد به تفصیل سخن گفته و قلمروی هر دو را مشخص می کند. در نهایت، این مقاله به تفاوت شرع اسلامی و قواعد اجتماعی پرداخته و به تبیین بحث می پردازد.

ا۱- ویژگیهای قواعد حقوقی و شرعی

ا۱-۱- ویژگیهای قاعده حقوقی (Rigle Jurid Ique)

ا۱-۱-۱- تعریف قاعده حقوقی و بیان ویژگیهای آن:

حقوق موضوعه مجموعه ای از قواعد است که رفتار خارجی افراد را در جامعه به طور عام و مجرد تنظیم می کند.ا۱ دولت نیز در قبال تخلف و سرپیچی از آنها، مجازاتی را اعمال می کند. حال که حقوق موضوعه عبارتست از مجموعه ای از قواعد، پس قاعده حقوقی، مفرد حقوق یا واحدی است که حقوق از مجموع آن تشکیل می شود. بنابراین سخن گفتن از ویژگیهای قاعده حقوقی، به ضرورت همان بحث از ویژگیهای حقوق است؛ حقوق که از مجموع این قواعد تشکیل شده است.ا۲

قاعده حقوقی، یک قاعده موضوعه است؛ یعنی یک قاعده رفتاری که رفتار خارجی را تنظیم می کند و اشخاص جامعه را مخاطب قرار می دهد. قاعده حقوقی دارای وصف عمومیت و تجرید می باشد و به واسطه داشتن مجازات دنیوی الزام آور است. (ضمانت اجرای مادی دارد)

با توجه به این تعریف می توان ویژگیهای قاعده حقوقی را چنین بیان کرد:

الف: قاعده حقوقی یک قاعده موضوعه است که معمولا از عمل انسان به صورت فردی، گروهی یا اجتماعی پدید می آید؛ هر چند دین هم می تواند یکی از مصادر آن باشد.ا۳

ب: قاعده حقوقی یک قاعده رفتاری است؛ به این معنی که قاعده حقوقی شیوه عمل (چگونگی رفتار) افراد جامعه را ترسیم می کند و آنها را به تقلید از آن ملزم می کند. قاعده حقوقی در ترسیم چگونگی رفتار افراد مؤید هستها نیست، بلکه آنچه باید باشد را مشخص می کند. از اینجاست که یک قاعده رفتاری شکل می گیرد؛ قاعده ای که افراد از آن اطاعت می کنند و آنچه با آن مخالف است را به کنار می نهند. مثلا قاعده ای که مشتری را ملزم می کند که ثمن مبیع را بپردازد، وی را به شیوه خاصی از رفتار وادار می کند که لازم است آن را در رفتارش مراعات کند و البته ممکن است مشتری این التزام را نقض کند و از پرداخت ثمن امتناع کند.ا۴

قاعده حقوقی تکالیف رفتاری لازم الاتباعی را در بر دارد که گاه به صراحت برداشت می شود و آن زمانی است که قاعده حقوقی در بردارنده اباحه یک فعل باشد، مثل قاعده ای که آزادیهای عمومی را برای افراد مردم مقرر می دارد. زمانی نیز قاعده حقوقی در بردارنده امر به انجام فعلی است، مانند قاعده ای که طرف قرارداد را به اجرای تعهداتش (التزاماتش) ملزم می کند. گاهی نیز قاعده حقوقی دربردارنده نهی از انجام فعلی است، به سان قاعده ای که ارتکاب جرائم جزائی را نهی می کند و مجازات جرم را مشخص می کند. گاه تحمیل یک رفتار به وسیله قاعده به طور ضمنی برداشت می شود؛ بدون اینکه شکل آن بیانگر این باشد که آن قاعده رفتار خاصی را ایجاب می کند. قواعدی وجود دارد که متضمن اباحه، امر یا نهی نمی باشد و تکلیف در آن پنهان و مخفی است ولی تکلیف از مضمون آن مستفاد می شود که به آن قواعد مقررها۵ گفته می شود. این قواعد با وجود شروطی خاص، احکام معینی را در بردارد؛ مانند قاعده ای که سن رشد را مشخص می کند و قاعده ای که ضوابط و مقررات دادخواهی را مشخص می کند. قاعده ای که سن رشد را مشخص می کند، به این معناست که هر کس به سن رشد نرسیده، غیررشید محسوب می شود و افراد باید این موضوع را در معامله شان رعایت کنند و قاعده ای که اقدامات و ضوابط دادخواهی را در خصوص تقدیم شکایت یا ادعا به دادگاه معین و صالح یا ارسال اوراق قضایی به اقامتگاه شخص، که معین شده است را بیان می دارد، بدین معنی است که متقاضیان باید این ضوابط را حتما انجام دهند وگرنه در شکایت و دعوایشان، زیان می کنند. دسته دیگری از قواعد نیز وجود دارد که تکلیف در آن پنهان می ماند و آن قواعد تفسیری یا تکمیلی است که تا زمانی که خلاف آن مورد توافق قرار نگیرد به احکام آن عمل نمی شود. مثل قاعده ای که حکم می کند که ثمن، باید در محل تسلیم مبیع پرداخت شود. با این حال این قاعده، خالی از تکلیف نمی باشد، گرچه منحصر به کسانی است که در خصوص کنار گذاشتن آن توافقی نکرده اند. زیرا این قاعده، زمانی اجرا می شود که آن را کنار نگذاشته باشند (حذف آن توافق نشده باشد).ا۶

ج: قاعده حقوقی، رفتار ظاهری خارجی را کنترل می کند. قاعده حقوقی، در اصل رفتار خارجی و ظاهری افراد را کنترل می کند و برای نیتهای درونی انسان تا زمانی که در عالم خارج بروز و ظهور نیافته اند اهمیتی قائل نمی شود.ا۷ چه بسا شخصی کینه دیگران را در دل دارد و حتی تصمیم به قتل آنها می گیرد ولی با این حال قانون، شخص را مجازات نمی کند حتی اگر این فکر یا تصمیم به طور قطعی ثابت شده باشد؛ مثلا صاحب این فکر یا تصمیم به آن اعتراف کرده باشد یا آن را به دیگران گفته باشد.ا۸

برای اینکه امری مشمول قاعده حقوقی واقع شود، لازم است آنچه ذکر شد با یک رفتار خارجی در اعمال ظاهری نمود پیدا کند؛ مثلا نیت درونی نسبت به قتل، عمل قتل را در پی داشته باشد. در اینجاست که حقوق، برای اجرای مجازات مقرر در قاعده حقوقی دخالت می کند. زیرا این موضوع از حوزه فکر خارج شده و در رفتار خارجی تجلی یافته است.

آنچه گفتیم به این معنی نیست که حقوق مطلقا به نیت اعتنایی ندارد، بلکه حقوق گاه، نیتهای افراد و انگیزه های آنان را نیز مورد توجه قرار می دهد. اما به این عوامل درونی مستقلا توجهی ندارد، بلکه فقط در حدود رابط آنها با رفتار خارجی آنها را مورد توجه قرار می دهد. مثلا در قتل، حقوق به صرف قصد قتل کاری ندارد؛ ولی اگر از شخص فعلی سر زد که منجر به قتل دیگری شد، اینجاست که عامل نیت بسیار مورد توجه قرار می گیرد. اگر ثابت شود فاعل، قصد قتل داشته است، او را به جرم قتل باسبق تصمیم (مقصوده) مجازات می کنند و اگر عزم بر قتل نموده باشد، براساس جرم قتل عمدی با او برخورد می شود و مجازاتش تشدید می شود. اگر ثابت شود که فاعل قصد ضرب و جرح داشته ولی در نهایت و بدون قصد قتل، این ضرب و جرح به مرگ مضروب منتهی شده است با او از حیث مجازات براساس جرم ضرب و جرح منتهی به مرگ برخورد می شود. گاه فاعل، قصد قتل ندارد؛ بلکه از روی خطائی که از او سر زده است سبب مرگ دیگری می شود که در اینجا براساس جرم سببیت در مرگ از روی خطا (قتل ناشی از عدم مهارت یا تصادف) با او برخورد می شود. مسلما مجازات هرکدام از این موارد با دیگری متفاوت است و به این ترتیب، اثر نیت در مجازات ناشی از اجرای یک قاعده حقوقی در مقابل دیگر قواعد مشخص می شود.ا۹

د: قاعده حقوقی افراد جامعه را مخاطب قرار می دهد. در قاعده حقوقی، اشخاص مخاطب هستند؛ آن هم اشخاصی که شخصیت حقوقی دارند و بدین ترتیب جمادات و حیوانات مخاطب نیستند. پس قاعده حقوقی به حکم لازم الاجرایی توجه دارد که فرد در قبال دیگران برعهده دارد و قابل تصور نیست که این دیگران، جماد یا حیوان باشند؛ هر چند قواعدی وجود دارد که به ظاهر گویی رابطه فرد را با حیوان تنظیم می کند؛ مثل قاعده یا قانونی که صید حیوانات را در فصل معینی ممنوع می کند یا قاعده ای که برخورد خشونت آمیز با آنها را نهی می کند، ولی این قواعد در حقیقت روابط بین اشخاص را تنظیم می کنند. این قواعد، رابطه کسی را که قانون متوجه اوست با سایر اشخاص، کنترل و تنظیم می کند به این معنی که برخورد خشن با حیوانات، دیگری را ناراحت می کند و در مورد صید که قانون در فصل معینی آن را ممنوع کرده است، به کسب دیگری یا منبع غذایی اش لطمه می زند یا اینکه، نسل حیوان منقرض می شود.ا۱۰ پس افراد مخاطب حقوق هستند و این خطاب نمی تواند برای شخص تنهایی که در انزوا زندگی می کند مطرح شود؛ بلکه باید برای افرادی باشند که در جامعه ای زندگی می کنند. زیرا قاعده حقوقی یک قاعده رفتاری است که افراد از آن اطاعت می کنند؛ بنابراین لازم است که جامعه ای وجود داشته باشد و مقتضای این موضوع این است که قاعده حقوقی، یک قاعده اجتماعی باشد.ا۱۱ از اینجاست که حقوق با علوم اجتماعی (همان طور که در آینده خواهیم گفت) مرتبط است. بر این مساله که قاعده حقوقی، اجتماعی است، این اثر مترتب است که قانون به زمان و مکان اختصاص دارد. پس قانون آینه ای است از محیطی که در آن اجرا می شود به گونه ای که پاسخگوی شرایط و نیازهای محیط باشد و هر محیطی با محیطهای دیگر متفاوت است، همان گونه که هر عصر افکار، اصول و مقتضیات خود را دارا است، بنابر این ضروری است که حقوق از دولتی به دولت دیگر متفاوت باشد. پس قانونی (حقوق) که برای محیط انگلستان یا آمریکا مناسب است، با قانونی که برای محیط فرانسه، ایتالیا یا لبنان مناسب است، متفاوت است. همچنین لازم است که قانون در یک محیط، از دوره ای به دوره دیگر متفاوت باشد. بنابراین قانون با تغییر و تحول جامعه تغییر می کند تا پاسخگوی نیازهای جدید باشد و دوشادوش جهت گیریهای جدید، حرکت کند. به همین دلیل می بینیم که قانونگذار گاه گاهی دخالت می کند و قانون موجود را تعدیل و اصلاح می کند یا در آن تغییراتی، به وجود می آورد تا با شرایط جدید سازگار و هماهنگ باشد.ا۱۲ جامعه زمانی افرادش را با قاعده حقوقی مورد خطاب قرار می دهد که در تحولات نهایی اش به مرحله ای رسیده باشد که شکل دولت به خود گرفته باشد. هر چند این شکل برای وجود چنین جامعه ای ضروری نیست و مهم اینست که قدرتی باشد که حق حاکمیت و قدرت اجبار مردم را داشته باشد تا براساس احترام به قاعده حقوقی قوام یابد. از نظر تاریخی، قانون قبل از وجود دولتها وجود داشته است. در قدیم، جامعه در قلمرو قبیله به وجود آمده است و سپس به فئودالیسم تبدیل شده و در نهایت، در دوران معاصر به جایی رسیده است که جامعه سیاسی، تقریبا به دولت منحصر شده است. شاید این مرحله آخرین مرحله تحول نباشد؛ زیرا ممکن است تمام جهان به طور یکپارچه به یک جامعه واحد با قدرتی که برتر از دولتهاست و می تواند با قدرتی که به آن تفویض شده است دولتها را به پیروی از حقوق و قانون وا دارد تبدیل شود.ا۱۳

ه: قاعده حقوقی یک قاعده عام و مجرد است. قاعده حقوقی، قاعده ای است رفتاری و این قاعده قبل از به وجود آمدن با فروضهایی مواجه است که مورد حکم قاعده حقوقی قرار می گیرند. با توجه به این موضوع نمی توان تصور کرد که بر همه چیزهایی که در آینده رخ می دهد، مثل حوادث مختلف و حالات فردی نامتناهی، احاطه داشته باشد .همان طور که برای برقراری مساوات میان افراد، قاعده حقوقی باید در شخص یا حالت متشخصی محصور نباشد و این مساوات جز براساس وضع غالب حیات اجتماعی محقق نمی شود، بنابراین، ضروری است تکلیفی که متوجه افراد می شود، با یک میلیارد قاعده موضوعی سنجیده شود و نه شخصی، به گونه ای که در این تکلیف به تجربه متوسل می شوند که در آن عمومیت یک صفت ملاک است نه تخصیص ذات (فرد معین).ا۱۴ بنابراین قاعده حقوقی باید از دو صفت عمومیت و تجرید، برخوردار باشد. مقصود از عمومیت و تجرید این است که قاعده در مورد هرکس که شرایط تطبیق و اجراء در او وجود دارد اجرا شود. پس قاعده، برای فرد معین یا حادثه و حالت خاص وضع نمی شود، بلکه در آن، افراد، وقایع و اوصافی در نظر گرفته می شوند. قاعده ای که امور رئیس دولت یا نخست وزیر را تنظیم و سازماندهی می کند، قاعده ای است که در همان زمان، فقط بر یک شخص قابل اجراست؛ ولی با این حال یک قاعده عمومی به شمار می آید؛ زیرا به این شخص به خاطر اسمش محدود نیست، بلکه به خاطر عنوانش به او محدود شده است. اما وقتی که تکلیف یا خطاب متوجه فرد معین با اسم معین یا حادثه و حالت معینی باشد، در این صورت فقط یک فرمان، مصوبه یا دستور فردی است نه قاعده عمومی.ا۱۵

بر این اساس می توان گفت، دستورات یا مصوباتی که در خصوص گزینش کارمندان، ارتقا یا عزل آنها وجود دارد، قواعد حقوقی است. چون آنها قواعدی عام و مجردند که به کارمند بخصوصی توجه ندارند؛ بلکه هر شخص واجد شرایط را از حیث گزینش، ارتقا یا عزل در نظر می گیرند. برخلاف موردی که فرمانی در خصوص گزینش ارتقاء یا عزل کارمندی صادر شده باشد که در این صورت قاعده حقوقی محسوب نمی شود، زیرا شخص معینی در نظر است.

قاعده ای که اقتضای جبران خسارت خطای موجب ضرر، توسط فاعل را دارد یک قاعده حقوقی عام و مجرد است؛ زیرا یک واقعه خطئی را شامل می شود که با وجود شرایط، بر هر فعلی که شروط خطا در آن وجود داشته باشد منطبق می شود؛ حال فاعل آن هر که می خواهد باشد.ا۱۶ برخلاف آن، حکمی که محکمه در خصوص الزام شخص معین به پرداخت خسارت صادر می کند، قاعده حقوقی به شمار نمی آید. مثلا فردی به واسطه خطا در رانندگی سبب اذیت دیگران شده است. این حکم متوجه شخص معینی که همان محکوم علیه است می شود نه دیگران.

عام بودن قاعده حقوقی، به آن معنی نیست که باید در حق همه مردم اجرا شود. بلکه مختص به گروه مشخصی از اشخاص است. این موضوع، تا وقتی که این اشخاص به خاطر عناوین خود (نه به خاطر نفس و شخص آنها) مخاطب قانون هستند بر عام بودن و مجرد بودن آن تاثیری ندارد. بنابراین، قانون استخدام کشوری فقط در مورد کارمندان اجرا می شود و قانون کار فقط بر کارگران قابل اجراست. قانون قضات فقط در مورد قضات اجرا می شود و قانون عضویت در دانشگاه، فقط در خصوص دانشجویان دانشگاه ها اجرا می شود. این قوانین متضمن قواعد عام و مجردی هستند؛ زیرا در مخاطب قراردادن اشخاص، به عناوین آنها توجه دارند نه به شخص آنها. چه بسا گاه تعداد آنها افزایش می یابد و گاه به خاطر وجود برخی صفات یا عدم وجود آنان کاهش می یابد. گاهی ممکن است یک قاعده، فقط در مورد یک فرد معین به مرحله اجرا درآید، اما نه به خاطر شخص وی، بلکه به خاطر عنوانش. پس این قاعده یک قاعده عام و مجرد است.

قواعدی که امور رئیس دولت، رئیس دانشگاه یا مفتی یک جمهوری را تنظیم می کند، عام و مجرد است. زیرا این قواعد به شخص این افراد توجه ندارد، بلکه صفات آنان را در نظر می گیرد. این قواعد متوجه هر کس دیگری که، حال یا آینده این مناصب را عهده دار شود، نیز می شود.

اگر وضع یک قاعده حقوقی به صورت عام و مجرد، وسیله تنظیم رفتار افراد براساس مساوات است، در این صورت این مساوات در دید قانونگذار براساس عدل (la justice) که در آن وضعیت غالب نسبت به همه اشخاص ملاک است، بنیان نهاده می شود؛ نه براساس عدالت (L”eqite) که در آن به شرایط هر شخص به طور جداگانه توجه می شود.ا۱۷

قانونگذار لبنانی که سن ۱۸ سال را اماره رشد قرار داده است،ا۱۸ نضج و پختگی عقلی را براساس وضع غالب مردم در نظر گرفته است. امکان دارد اندک افرادی باشند که حالت نضج عقلی و قدرت و درایت برای مباشرت در اعمال حقوقی، قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال در آنها به وجود آمده باشد. مثل اینکه ممکن است افرادی باشند که مدتی پس از رسیدن به این سن، نضج عقلی کافی را حاصل کنند. اگر قانونگذار، به قاضی این امکان را می داد که سن رشد هر کس را جداگانه، در سایه تخصص و مهارت خود و با ارزیابی بهره فرد از نضج عقلی معین کند، عدالتی که حق است، به واسطه این انعطاف پذیری محقق می شد. چون وضعیت و شرایط هر فرد به طور جداگانه مورد نظر قرار می گرفت. اما این راه حل، با ایجاد یک نظام و سازمان ثابت که هدف اساسی قانونگذار است، منافات دارد. قانونگذار مصلحت می بیند که شرایط خاص عده کمی از افراد را قربانی کند. بنابراین، قانون به معیار حد وسط که بر اغلب افراد صادق است، اکتفا می کند و یک قاعده را برای همگان وضع می کند.ا۱۹

و: تخلف از قاعده حقوقی، جزای وضعی دنیوی را به همراه دارد، پس الزام آور است. برای اینکه یک قاعده حقوقی برای افراد لازم الاتباع و الزام آور باشد، لازم است که با یک جزای مادی همراه باشد تا قدرت عمومی، با اجبار و اکراه آن را بر متخلفین اعمال کند.ا۲۰ اگر قاعده حقوقی بدون ضمانت اجرا باشد، چیزی وجود نخواهد داشت که افراد را به پیروی از آن در روابطشان وا دارد چرا که قاعده حقوقی در پی برقراری ثبات در جامعه است.

مجازات از لحاظ ساختاری دستخوش تحولات محسوسی بوده است در جوامع قدیمی خود فرد برای خودش تقاص می کرد (انتقام می گرفت) یا خانواده و قبیله اش این کار را بر عهده می گرفت.ا۲۱ اما در جوامع نوین، با ظهور دولت، مجازات کردن فقط مختص قدرت عمومی است که به نمایندگی از همه مردم قانون شکنان را مجازات می کند.ا۲۲

ا۲-۱-۱- انواع مجازاتهای حقوقی (ضمانت اجراها):

انواع مجازاتهای قانونی، برحسب قاعده ای که از آن سرپیچی شده است،ا۲۳ گاه کیفری است، گاه مدنی و گاه اداری.

مجازاتهای کیفری شدید ترین نوع مجازاتهاست و در صورتی که قاعده ای از قواعد قانون کیفری نقض شود اعمال می شود. این مجازاتها برای مصلحت جامعه، که در اثر ارتکاب جرم زیان دیده است مقرر شده است؛ نه برای مصلحت مجنی علیه یا کسی که از جرم آسیب دیده است. تنها جامعه حق دارد که از طریق دستگاههایی که در مجازات کردن نماینده جامعه محسوب می شوند، اعمال مجازات کند، مجازات کیفری فقط بر مبنای حکم قضایی اعمال می شود و از لحاظ شدت و ضعف تابع سنگینی و بزرگی (جبران ناپذیری) جرم است.گاه این مجازات علیه نفس مجرم اعمال می شود؛ مثل اعدام، گاه آزادی وی را سلب می کند مثل حبس، و گاه بر اموال شخص اعمال می شود مثل الزام به پرداخت جریمه (جزای ) نقدی.ا۲۴

مجازاتهای مدنی (ضمانت اجراهای مدنی) عبارت است از الزام متعهد به انجام تعهدی که آن را نقض کرده یا نادیده گرفته است. گاهی نیز به از بین بردن آثار ناشی از تخلفی که مرتکب شده است ملزم می شود به گونه ای که وضع را به حالت اولیه باز گرداند. اجرای تعهد یا به طور عینی و مستقیم است یا به صورت جبران و تلافی (پرداخت خسارت). اصل این است که اجرای تعهد عینی باشد تا متعهد له به همان چیزی که متعهد به آن ملتزم شده است، دست یابد، مثلا هنگامی که بایع از انتقال مالکیت مال غیرمنقول (مبیع) و تسلیم آن به مشتری امتناع می ورزد، مشتری می تواند علیه بایع اقامه دعوا کند و حکمی که به نفع او صادر می شود را به ثبت برساند، سپس مالکیت به طور قهری و جبری به او منتقل می شود؛ همان طور که می توانست به زور، مال غیرمنقول را از بایع بگیرد. در صورتی که اجرای عینی تعهد متعذر باشد، یا مشقت زیادی برای متعهد له داشته باشد، اجرای تعهد از راه جبران خسارت جایگزین آن می شود. مثلا اگر هنرمندی در مقابل صاحب تماشاخانه ای متعهد شود که جشنی برپا کند، سپس تا پایان مدت، در جشن حاضر نشود، در این صورت این هنرمند را به خاطر ضرری که بر اثر عدم انجام تعهد وی ناشی شده است و به پرداخت خسارت به صاحب تماشاخانه ملزم می کند.

مثالهای فراوانی هم درباره از بین بردن اثر تخلفی که از شخص سر زده است، وجود دارد. به عنوان مثال معامله چیزی که از لحاظ قانون خرید و فروش آن ممنوع است، باطل محسوب می شود؛ مانند فروش مواد مخدر. همچنین زمانی از روی قصور، عقدی غیر جایز منعقد می شد، این عقد قابل ابطال است.

گاه مجازات کیفری و مدنی درباره یک تخلف از قاعده حقوقی، یک جا جمع می شوند. مثلا کسی که جرمی را مرتکب شده که منجر به ورود خسارت به دیگران هم شده است، مجازات کیفری بر او اعمال می شود. همچنین به خاطر خسارتی که در اثر جرم او به مجنی علیه وارد شده است، به پرداخت خسارت مالی نیز محکوم می شود.ا۲۵ ضمانت اجرای اداری، ضمانت اجرایی است که بر تخلف از حقوق (قوانین ) اداری مترتب می شود. گاه مجازات کارمندی که از انجام وظیفه و تکالیف شغلی سرباز زده است، هشدار، کم کردن حقوق، تنزل رتبه، و درجه، انفصال از خدمت و گاه به صورت الغاء فرمان و دستور اداری ظاهر می شود و آن زمانی است که صدور آن با اشکال مواجه باشد. این اشکال گاه به خاطر عدم صلاحیت و عیب شکلی است و گاه به خاطر سوءاستفاده از قدرت.ا۲۶

ا۲-۱- ویژگیهای قواعد شرعی

ا۱-۲-۱- تعریف قاعده شرعی:

قاعده شرعی قاعده ای است که از قرآن، سنت و سایر مصادر معتبر شرعی استخراج شده است و با بیان حقوق و تکالیف افراد (آنچه باید بدان ملتزم باشند) به تنظیم روابط آنها می پردازد. در صورت تجاوز افراد از حدود این قانون، مستحق مجازات شرعی خواهند بود.ا۲۷

برخی نیز گفته اند که قاعده شرعی سخن خدا در هیات خطاب، برای تنظیم افعال بشری و اقوال و حتی افکار و نیت وی است. این خطاب بیانگر پذیرش برخی از افعال بر اساس اصل اباحه، امر به انجام برخی اعمال و نهی از انجام برخی دیگر از جانب خداست. همچنین بیانگر جزای مخالفت با این امر و نهی هم می باشد.ا۲۸ برخی دیگر آن را خطابی دانسته اند که به افعال، اقوال و سرائر بندگان تعلق گرفته است.ا۲۹

دو تعریف آخر، در بر دارنده قواعد اعتقادی، اخلاقی و عملی در شرع اسلامی است و با تعریف حکم شرعی (که شامل قواعد عملی شرعی است و مستقیما یا با واسطه از شرع مستفاد می شود)، مشابه است.

در حقیقت، مفهوم قاعده شرعی و مفهوم حکم شرعی، یکی است و بین آنها هیچ تفاوتی وجود ندارد؛ خواه نظر اصولیین را بپذیریم که لفظ حکم شرعی را »علم به ذات خطاب شارع« به حساب آوردند یا با فقها هم عقیده شویم که گفته اند حکم بر اثر خطاب خداوند دلالت می کند.

ممکن است گفته شودا۳۰ که بین قاعده و حکم تفاوت است؛ زیرا حکم، قاعده ای است که به خاطر وجود نص شرعی یا نصی که آن را مصدری برای احکام می داند، به قلمرو اجرای الزامی وارد شده است. اگر اینگونه نبود، حکم نیز مانند برخی از قواعد فقهی، لازم الاجرا نبود. در پاسخ باید گفت که اگر قاعده ای بیانگر حکم لازم الاجرایی برای مردم نباشد، در این صورت به آن قاعده حقوقی گفته نمی شود. به همین ترتیب، اتباع از قاعده شرعی نیز، برای امتثال اراده الهی، واجب و لازم است.ا۳۱

واقعیت این است که مفهوم حکم شرعی را می توان هم برای تغییر از قاعده شرعی وهم قاعده حقوق اسلامی به کار برد. علمای علم اصول وقتی از موضوع حکم شرعی بحث می کنند، همزمان آن را بر معنای قاعده دینی و قاعده حقوقی به کار می برند و حکم شرعی را به حکم تکلیفی و حکم وضعی تقسیم کرده اند. آنها در قسمت اول، افعال واجب، مستحب، مباح، مکروه و حرام را بر رسی کرده اند، همان طور که در قسمت دوم، اعمال صحیح و فاسد و باطل، موضوعات شروط، اسباب، موانع، رخصتها، اراده ها، اسباب تکلیف، شروط آن، اهلیت مکلفین و عوارض اهلیت را به صورت مبنایی از جهت دینی و حقوقی بیان کرده اند. بر این اساس این قواعد و ضوابط را بر عباراتی چون نماز، روزه و زکات هم تطبیق داده اند؛ همان طور که بر تصرفات قولی، مثل عقود و تصرفات عملی، مانند اتلاف نیز تطبیق داده اند. در خلال بررسی حکم شرعی، علمای اصول و فقها، مثالهایی را از مسائل دینی و معاملات (در کنار هم) ذکر می کنند و همان تعابیر را در همه قواعد و مسائل به کار می گیرند. این متأثر از احکام معاملات حقوقی است و از وصف شرعی بودن یا انضباط حقوقی حکایت می کند. حتی در مسائل اخلاقی که دانشمندان مسلمان در باره رذائل و فضائل بحث کرده اند، حدود و قید دو شرط آن را بیان کرده اند؛ همان طور که در یک قاعده حقوقی این کار انجام می گیرد. به عنوان مثال صدق را در زمره فضائل و کذب را در زمره رذائل به شمار آورده اند.ا۳۲

از آنچه گفتیم، به این نتیجه می رسیم که تطبیق و مقایسه میان قاعده شرعی (حکم شرعی) و قاعده حقوقی کاری است صحیح. زیرا هر دو این قواعد، متضمن حکمی هستند که مردم به آن ملتزم می شود که این التزام یا ناشی از اراده خداست یا حقوق و قانون.

به این ترتیب، در قاعده شرعی وجود حاکم، محکوم فیه (موضوع حکم) و محکوم علیه در نظر است.ا۳۳ حاکم همان کسی است که حکم شرعی از او صادر می شود (خداوند تعالی). بنابراین هیچ حکمی جز آنچه او حکم کرده و هیچ شرعی جز آنچه او تشریع کرده است، وجود نخواهد داشت که قرآن هم بر این مسأله صراحت دارد و مورد اتفاق مسلمین نیز هست. قرآن می فرماید: »ان الحکم الا الله« (انعام،۵۷ / یوسف،۴۰و۶۷). همچنین می فرماید: »الا له الحکم« (انعام،۶۲). اما محکوم فیه چیزی است که حکم شرعی بر آن بار می شود.حکم شرعی هم شامل حکم عملی اعم از قول، فعل، اعتقاد یا اخلاق می باشد. حکم شرعی باید به طور کامل معلوم و مشخص باشد، تا مکلف بتواند آن را نیت کند و همان طور که از او خواسته شده است به انجام آن، قیام کند. منظور از علم، علم بالفعل مکلف یا امکان حصول علم به وسیله سؤال درباره آنچه به آن تکلیف شده است می باشد. شرط دیگر آن است که انجام آن، برای مکلف، مقدور باشد. پس تکلیف به مستحیل (غیرممکن) و آنچه از اراده انسان خارج است درست نیست. مقصود از محکوم علیه، انسان است که به وسیله حکم شرعی، مکلف شده است؛ مشروط بر این که اهلیت تکلیف داشته باشد. اهلیت بر دو قسم است:

ا۱- اهلیت وجود (تمتع): یعنی مکلف صلاحیت این را داشته باشد که حقوق شرعی به نفع او یا بر عهده او واجب شود.

ا۲- اهلیت استیفاء: مقصود، صلاحیت مکلف برای انجام عمل است، به نحوی که عمل او منشأ اثر باشد. ملاک در اهلیت استیفاء تمییز و عقل است. بنابراین هر کس ممیز باشد (یعنی هفت سالش تمام شده باشد) از اهلیت استیفای ناقص برخوردار است و هرکس که بالغ شود در حالی که عقل دارد، اهلیت کامل را داراست. بلوغ هم با ظهور علائمش شناخته می شود. و اگر هیچ علامتی ظاهر نشد، بلوغ را با سن مشخص می کنیم. سن رشد را در پسران ۱۸ سال تمام و در دختران داشتن ۱۷ سال تمام قرار می دهیم. این اماره سن مطابق رأی ابوحنیفه است، اما مطابق رأی ابویوسف و محمدبن الحسن، در پسر و دختر، سن بلوغ ۱۵ سال تمام است که این رأی غالب است و به آن فتوی داده می شود.ا۳۴

ا۲-۲-۱- بیان ویژگیهای قاعده شرعی:

از تعریف پیشین درباره قاعده شرعی، می توان نتایج اساسی زیر را بدست آورد: ا۳۵

ا۱- قاعده شرعی ریشه آسمانی و دینی دارد.

ا۲- یک قاعده رفتاری است.

ا۳- ظاهر و باطن رفتار انسان را کنترل و تنظیم می کند.

ا۴- خطابی است که متوجه اشخاص جامعه می شود.

ا۵- عام و مجرد است.

ا۶- با وجود جزای دنیوی و اخروی برای آن، الزام آور می باشد.

اگر معنای قاعده شرعی را به قاعده فقهی (که به معاملات عملی می پردازد) محدود کنیم در این صورت اغلب این ویژگیها با ویژگیهای قاعده حقوقی حقوق موضوعه، مشابه خواهد بود. اما اگر میان قاعده حقوقی و قاعده شرعی در معنی عام آن (که شامل قواعد اعتقادی و اخلاقی است) تطبیق و مقایسه ای صورت گیرد، نقاط اختلاف به طور آشکار مشخص می شود:

الف) قاعده شرعی ریشه آسمانی و دینی دارد:

شرع اسلامی از جانب خداوند تعالی است، که یا از طریق وحی به شکل آیات قرآنی نازل شده است یا به صورت وحی از جهت معنایی و بدون لفظ در قالب سنت نبوی به دست ما رسیده است. آن دسته از قواعد شرع که از طریق اجتهاد به دست آمده، با قرآن و سنت فراهم گردیده است. اصل شرع، قرآن کریم است؛ قرآنی که هم دین است و هم قانون.ا۳۶

قاعده شرعی، مفرد شرع و واحدی است که از مجموع آن شرع به وجود می آید. شرع ریشه آسمانی دارد و در این زمینه، با قاعده حقوقی که یک عمل بشری است و به صورت فردی، گروهی، یا اجتماعی پدید آمده است فرق دارد؛ مگر در مواردی که یک قاعده شرعی را یک قاعده حقوقی نیز به حساب بیاورند.ا۳۷ سرچشمه شرع، خداوندی است که دارای کمال مطلق است.این کمال از لوازم ذات خداست؛ بنابراین، قواعد شرعی، از قواعد اجتماعی (از جمله قواعد حقوقی) متمایزاست، از این جهت که با عدل، حق و صواب موافق است و از خطا، نقصان، انحراف و هوی و هوس شخصی برکنار است.ا۳۸

ب) قاعده شرعی یک قاعده رفتاری است:

قاعده شرعی، از این جهت که یک قاعده رفتاری است با قاعده حقوقی مشابه است. قاعده شرعی چگونگی رفتار فرد را مشخص می کند و تکالیفش را در زندگی آن گونه که باید باشد تنظیم می کند. با این تفاوت که قاعده حقوقی تنها رفتار فرد را در رابطه با سایر مردم مشخص می کند ولی قاعده شرعی تکلیف فرد را در مقابل پروردگار خودش و سایر مردم تنظیم می کند و مقتضای آن اینست که آنچه قاعده شرعی از مکلف می خواهد، بیش از آن چیزی است که قاعده حقوقی در پی آن است، به گونه ای که قاعده شرعی، با عقیده و اخلاق باعث سوق انسان به سوی کمال روحی و اخلاق نیکو می شود. به این ترتیب هر دو قاعده از این حیث مشترکند که هر دو در مورد رفتار انسان مطرح می شوند و متضمن اباحه فعل یا امر یا نهی از انجام فعلی می باشند. بنابراین حکم شرعی تکلیفی، مباح، واجب، مستحب، مکروه یا حرام است.ا۳۹

فعلی که شرعا مباح است، فعلی است که شارع، مکلف را میان انجام و ترک آن مخیر گذاشته است و بر انجام یا عدم انجام آن مدح یا ذمی، مترتب نمی باشد. گاه اباحه با نص شرعی بر اباحه، ثابت می شود؛ مانند فرموده خداوند: »و لا جناح علیکم فیما عرضتم به من خطبه النساء« (بقره/۲۳۶). این آیه بر اباحه خواستگاری تلویحی از زنانی که شوهرانشان فوت کرده است و در عده قرار دارند دلالت دارد. مثل اینکه مردی به زن بگوید تو زیبا هستی یا چه کسی مانند تو پیدا می کندا۴۰ گاه اباحه به واسطه اصل ثابت می شود، زیرا در افعال و اشیاء اصل، اباحه است. بنابراین اصل در افعالی چون عقود تصرفات و اشیاء از جمله جماد و حیوان و نبات اباحه است. تا زمانی که دلیلی از جانب شارع السلامی، صراحتا حکم آن را بیان نکند؛ مطابق، استصحاب اصل اباحه، حکم به اباحه آن می دهیم. با این بیان، حکم مباح اینست که نه ثوابی در آن وجود دارد و نه عقابی،اما گاه به واسطه قصد و نیت به آن ثواب داده می شود؛ مثل کسی که ورزش می کند تا بتواند با قدرت با دشمنان پیکار کند. اما فعلی که شرعا واجب است فعلی است که قانونگذار اسلام انجام آن را به صورت حتمی و الزامی از مکلف خواسته است. به این ترتیب که خواسته شارع، با چیزی همراه است که به حتمی بودن انجام آن عمل دلالت می کند؛ مانند آن چیزی که صیغه امر در ذات خود بر آن دلالت دارد. مانند فرموده خداوند: »یا ایها الذین امنوا أوفوا بالعقود« (مائده،۱) یا »وکتبنا علیهم فیها ان النفس بالنفس و العین بالعین و الانف بالانف و الاذت بالاذن و السن بالسن و الجروح قصاص« (مائده، ۴۵) که گاه الزام و حتمی بودن از مترتب شدن مجازات بر ترک فعل یا وجود قرینه شرعیه مستفاد می شود.

غزالی واجب را به این صورت تعریف کرده است: واجب، چیزی است که بر ترک آن وعده عذاب داده شده است.ا۴۱ به این ترتیب، نص شرعی تکلیفی که در برگیرنده اداء واجب است در مقابل قاعده حقوقی قرار می گیرد که وصف الزامی قانونی، بر آن صدق می کند. پس حکم امری است و بر تخلف از آن مجازاتی مترتب است.ا۴۲ فعلی که از نظر شرعی حرام است، فعلی است که قانونگذار اسلام، خواستار ترک آن، به صورت حتمی و لازم می باشد و کسی که آن را ترک کند مأجور است و مطیع خوانده می شود و انجام دهنده آن، گناهکار و عاصی به شمار می آید.

تحریم، از استعمال لفظی که از لحاظ معنی بر آن دلالت می کند مستفاد می شود. مانند لفظ حرمت یا نفی حلال در آیه شریفه: حرمت علیکم المیته و الدم و لحم الخنزیر (مائده/ ۳) و فرموده پیامبر صلی الله علیه و آله: »لایحل مال امری مسلم الا بطیب من نفسه«. گاه تحریم از صیغه نهی، به همراه قرینه ای که بر حقیقت دلالت دارد یا مترتب شدن عقوبت بر انجام فعل را بیان می کند مستفاد می شود. مانند: »و لا تقتلوا النفس« (انعام/۱۵) و »انما الخمر و المیسر … و رجس من عمل الشیطان فاجتنبوا« (مائده/۹۰) و قسم دوم مانند آیه شریفه: »و الذین یرمون المحصنات ثم لم یاتوا باربعه شهداء فاجلدوهم ثمانین جلده« (نور،۴) یا »والسارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما کسبا«.

فعل شرعی مستحب، فعلی است که انجام آن، بدون الزام، از مکلف خواسته شده است. گاه عدم الزام از خود صیغه طلب فهمیده می شود و گاهی از اقتران آن به قرائنی که بر عدم حتمیت و الزام دلالت دارد. مانند فرموده خداوند تعالی: »یا ایها الذین امنوا اذا تدانیتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه« (بقره،۲۸۲). نوشتن دین در این آیه، به دلیل قرینه ای که در سیاق خود آیه آمده است، به صورت استصحاب خواسته شده است و آن قول خداوند تبارک و تعالی است که می فرماید: »فامن امن بعضکم بعضا فلیود الذی اؤتمن امانته« که در آن اشاره دارد که دائن می تواند به مدیونش اعتماد کند و بدون نوشتن دین به او اطمینان نماید. در مقابل فعل مستحب در فقه اسلامی، اصطلاح قاعده حقوقی تفسیری یا تکمیلی در حقوق موضوعه مطرح می شود که فقط در مواردی که خلاف آن توافق نشده باشد، به آن عمل می شود.ا۴۳

ج) قاعده شرعی، رفتار ظاهری و باطنی را تنظیم می کند: وقتی معیار حکم (قضاوت)، درباره رفتار فرد در سایه حقوق موضوعه مطرح می شود، تنها مقیاسی ظاهری یا خارجی خواهد بود که به مظاهر و نمودهای مادی اکتفا می کند و با نیتهای پنهانی در نفس کاری ندارد. ولی در نظر شرع، معیار خلاف این است؛ زیرا معیار قضاوت در رفتار، معیاری دو بعدی است: ظاهری یا خارجی که انسان را در مقابل رفتار ظاهری خود و آثار آن، مسؤول می داند و باطنی و درونی که به داخل نفس نفوذ می کند و از نیات آن پرده بر می دارد. اگر شخص به خاطر صحت ظاهری اقدامات و رفتارش از رسیدگی قضایی رهایی یابد، در صورتی که هدفش بد و نیتش خبیث باشد از نظر شرع گناهکار محسوب می شود.ا۴۴ پس آنچه قاعده حقوقی پذیرفته است، از جهت اینکه، حکمش متوجه رفتار خارجی افراد است نه تنها در قاعده شرعی مردود نیست، بلکه مورد تأیید نیز می باشد. وقتی شخص، نیت انجام کاری را می کند ولی این نیت با فعل همراه نمی شود و تنها در گوشه ای از باطن شخص، به صورت هواهای نفسانی و وسوسه باقی می ماند اسلام شخص را به خاطر این نیت، مورد مؤاخذه قرار نمی دهد.

در این روش، برای مردم رحمتی است؛ زیرا، تجرد از فکر و از جمله تفکر بد، امری غیرممکن است. مؤاخذه انسان به خاطر صرف تفکر در امر معینی، تکلیف مالایطاق است و مستلزم حرج است، به همین دلیل خداوند می فرماید: »لا یکلف الله نفسا الا وسعها لها ما کسبت و علیها ما اکتسبت«. (بقره/ ۲۸۶) یعنی هر نفسی، اجر آنچه از کارهای خیر، کسب کرده را می برد و سنگینی و گناه اعمال شری که انجام داده است، بر عهده اوست. پیامبر صلی الله علیه و آله می فرماید: من مأمورم که براساس ظاهر حکم کنم، و خداوند عهده دار درونهاست. همچنین می فرماید: خداوند از آنچه که در باطن امتم از آنها سرزده است، مادام که آن را بر زبان نیاورده اند یا در عمل انجام نداده اند، در می گذرد.ا۴۵ یا می فرماید: »هر کس قصد انجام حسنه ای را داشته باشد برای او حسنه ای نوشته می شود و آن کس که قصد انجام کار زشتی را داشته باشد، ولی آن را انجام ندهد، چیزی بر او نوشته نمی شود.«.ا۴۶ اسلام نیز مانند حقوق، گناه و مجازات را از حدیث نفس زشت که در همان حد باقی مانده است، بر داشته است.

در شرع اسلامی نیز مانند حقوق موضوعه، می توان خود نیت را برای اعطای یک وصف به فعلی که ثمره آن نیت است در نظر قرار داد. مثلا گاهی قتل موجب قصاص است و آن زمانی است که فاعل، بدون شک، قصد قتل داشته باشد . ولی وقتی قصد ضرب و جرح را داشته باشد در این صورت، قتل نزد کسانی که آن را قبول دارند شبه عمد، محسوب می شود. گاه انسان عملی را که ذاتا مباح است انجام می دهد ولی احتیاط و دقت لازم را به عمل نمی آورد و مراقبت کافی نمی کند و بدون قصد، سبب مرگ دیگری می شود. این را از گروه قتل خطئی به شمار آورده اند و حکمش با قبلی فرق دارد. به این ترتیب، در شرع اسلامی همانند حقوق موضوعه نیت در قتل از حیث تطبیق حکم شرعی در هر یک از موارد، بر فعلی که به وقوع پیوسته و منجر به قتل شده است، مدخلیت دارد.ا۴۷ از جهت دوم، شرع اسلامی فقط به بیان حکم رفتار خارجی افراد اکتفا نمی کند و به داخل نفوس نیز نفوذ کرده، از مقاصد آن پرده بر می دارد تا قصد انسان را نیز در اعمالش، مورد کنترل قرار دهد. مثلا بیع در ظاهر، نقل مالکیت در مقابل ثمن است ولی از جهت درونی منوط به قصد متعاقدینی است که با وصف مباح، مستحب یا حرام توصیف می شود. مثلا اگر بیع برای نیاز بائع به ثمن باشد، مباح است، اگر برای کسب مال باشد مستحب است و اگر وسیله ای برای رباخواری باشد، حرام است. البته در نظر برخی فقها، چنین بیعی باطل نمی باشد و فقط روز قیامت مورد مؤاخذه قرار می گیرد.ا۴۸ بر این اساس، هرکس با قواعد شرعی مخالفت کند و بتواند از نظارت دنیوی بگریزد، از نظارت عالی که مخصوص خالق داناست، نمی تواند خلاصی یابد و کسی که چنین تخلفی کند، بی تردید جزای اخرویش را خواهد دید که این موضوع قوی ترین عامل برای اطاعت از قواعد شرعی در آشکار و نهان است.

د: قاعده شرعی خطابی است که متوجه افراد جامعه می شود:

اینکه قاعده حقوقی خطاب است، موافق آن چیزی است که اصولیین در شرع اسلامی درباره حکم شرعی مقرر داشته اند که عبارتست از خطاب شرع که به افعال مکلفین از حیث طلب، تخیر یا وضع تعلق می گیرد.ا۴۹ مانند فرموده خداوند تعالی در آیه »أوفوا بالعقود« که خطابی است از جانب قانونگذار، که به وفاء به عقود تعلق می گیرد، در حالی که انجام آن را خواهان است. یا »ولا تقتلوا النفس« خطابی است که به قتل تعلق گرفته است و خواستار ترک آن می باشد. پس طلب و ترک در مقابل امر و نهی قرار دارند و مثال جایی که حکم شرعی تخییری است آیه »فاذا قضیت الصلوه فانتشروا فی الارض« (جمعه/۱۰) است و مثال خطاب به صورت وضع (یعنی چیزی را سبب چیز دیگر، یا شرط یا مانع آن قراردادن) در آیه »والسارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما کسبا« (مائده/۳۸) مطرح شده است که این خطاب سرقت را سبب مجازات قرار داده است.

قاعده شرعی خطابی است که در مورد اشخاص مطرح می شود و منظور از شخص، کسی است که برای وجوب حقوق مشروع به نفع او یا بر عهده او، صلاحیت داشته باشد. خواه انسان باشد که شخص طبیعی نامیده می شود و خواه غیر انسان باشد که شخص حقوقی، نامیده می شود.ا۵۰ تا وقتی که انسان یک موجود اجتماعی است قاعده شرعی از این جهت که فقط در اجتماع وجود دارد، مانند قاعده حقوقی است. با این وجود، دو تفاوت، میان این دو قاعده از حیث قلمرو وجود دارد، که در مضمون خطابی که برای شخص مطرح می شود یافت می شود.ا۵۱

تفاوت نخست اینست که قاعده حقوقی، خطابش را برای شخص به عنوان عضوی از جامعه مطرح می کند و رفتار شخصی را برای شخص در مقابل دیگران تعیین می نماید. در حالی که خطاب قاعده شرعی، برای شخص به عنوان یک فرد و عضوی از جامعه مطرح می شود در اعتبار نخست، رفتار فرد را در مقابل خود و پروردگارش مشخص می کند و در اعتبار دوم، رفتار وی را در مقابل سایر مردم مشخص می کند.

تفاوت دوم اینست که قاعده حقوقی، فقط روابط میان اشخاص را در جامعه تنظیم می کند و مطابق آن، حقوق و تکالیف فقط برای فرد در نظر گرفته می شود و به حکم روابط انسان و حیوان توجهی ندارد. اما در خطاب قاعده شرعی، محکوم له می تواند حیوان باشد. بنابراین، حیوانات نیز از اهلیت تمتع برخوردارند که به مقتضای آن در نگهداری مستحق احسان هستند و باید با رفق و مهربانی با آنها برخورد شود. در نظر امام ابی حنیفه و ابن رشد مالکی این حقوق فقط از جهت اعتقادی، برای حیوان ثابت است و از نظر دیگران، این حقوق هم از جهت اعتقادی و هم از جهت قضایی برای حیوان وجود دارد پس می توان از باب حسبه، علیه مالک آن اقامه دعوی نمود.ا۵۲ پس قاعده شرعی در بخشی که به تنظیم روابط فرد با سایرین در اجتماع اختصاص دارد، با قاعده حقوقی از این جهت که یک قاعده اجتماعی است، مشترک است و از این رو، شرع اسلامی در این حوزه با سایر علوم اجتماعی در ارتباط است.ا۵۳

قبلا گفتیم که بر این موضوع که قاعده حقوقی، دارای طبیعت اجتماعی است، این اثر مترتب است که به زمان و مکان اختصاص دارد و از دولتی به دولت دیگر، متفاوت است. حتی داخل یک دولت هم، از عصری به عصر دیگر متفاوت است. اما شرع اسلامی به اعتبار اینکه یک قاعده اجتماعی است، تا چه حد به زمان و مکان اختصاص دارد؟ برای تعیین قلمرویی که در آن، شرع اسلامی به زمان و مکان اختصاص دارد لازم است این قلمرو را نسبت به قلمرویی که شرع در آن عمل می کند تبیین نماییم. پیش از این گفتیم که شرع، تکلیف انسان را در مقابل پروردگارش و در مقابل خودش و سایر مردم بیان می کند. در مورد تکلیف انسان در مقابل پروردگارش و خودش، قواعد شرعی به زمان و مکان اختصاص ندارد؛ زیرا، این قواعد عبارتست از یکسری قواعد اعتقادی، اخلاقی و تعبدی که همه آنها قواعدی ثابت و لایتغیر است.

اما در خصوص تکلیف انسان در مقابل سایر مردم، یک سری قواعد ثابت و لایتغیر وجود دارد؛ مانند جرائم و مجازاتهای حدود که برای آنها حد تعیین شده است و همین طور سهم الارث و غش در معاملات. اما قواعد دیگری هم وجود دارد که به زمان و مکان اختصاص دارد و با تغییر محیط و مصالح تغییر می کند. مانند میزان مجازاتهای تعزیری که مقدار آن با نص معین نشده است و قواعدی که از جمله قواعد عرفی یا مصالح مرسله محسوب می شود که در این حوزه قانونگذار وضعی اسلامی می تواند قانونی را که آن را با شرایط محیط در زمان معین متناسب می داند، برگزیند و تنها به یک چیز مقید باشد و آن عبارتست از اینکه، این قانون با هیچ اصلی از اصول مسلم شرع مخالف نباشد و وضع آن قاعده با بررسی و تحقیق در وجوه مصلحت و مقتضیات عدل و عرف شرعی رایج صورت پذیرد.ا۵۴

ه : قاعده شرعی، قاعده ای عام و مجرد است:

در توضیح ویژگیهای قاعده حقوقی، گفتیم که وصف عام بودن و مجرد بودن در آن به این معناست که به شخص معینی بداله یا واقعه معینی بداند، تعلق ندارد؛ بلکه قاعده بر هرکس که شروط اجرا را دارا باشد قابل تطبیق و اجراست. قاعده شرعی در این مورد به سان قاعده حقوقی است و بر هر کس یا هر واقعه یا فعلی که واجد شرایط معین شده در شرع باشد قابل تطبیق و اجراست. گر چه از برخی از آیات قرآنی و سنت نبوی چنین به نظر می رسد که گویا گاهی اوقات، فرد معین یا فعل شخصی را بذاته، مدنظر قرار داده است،ا۵۵ ولی آنچه از حکم شرعی مستفاد می شود، بر هر کس و هر فعلی که آن صفات در او وجود داشته باشد، منطبق می شود. در کتاب مجامع یک قاعده کلی بیان شده است و آن اینست که حکم در مورد جنس مراعات می شود نه در مورد افراد.ا۵۶ یعنی قاعده شرعی یا حکم شرعی مانند قانون عام است و برای یک فرد معین یا حالت معین وضع نشده است.ا۵۷

قانونگذار وضعی هنگام وضع قاعده حقوقی، آن را بنحو عام و مجرد وضع می کند و برای اینکه به برقراری مساوات بین افراد دست یابد، وضع غالب را که اکثریت قریب به اتفاق مردم در آن مشترکند در نظر قرار می دهد؛ بدون اینکه به شرایط خاص برخی از افراد توجه کند. این معنی نزد فقهای اسلام نیز به وضوح به چشم می خورد. اما شاطبی در خصوص قواعد کلی متعلق به ضروریات، حاجیات یا تحسینیات چنین می گوید: این کلیات، برای مصالح خاصی تشریع شده است، بنابراین تخلف آحاد جزئیات (عده ای افراد) آن را از بین نمی برد. برای این موضوع مثالهایی وجود دارد: در ضرورت، که برای منع و سرزنش تشریع شده است، کسی که مجازات می شود، از انجام آنچه که به خاطر آن مجازات شده بود، خودداری نمی کند و مواردی از این قبیل بسیار است. ضرورتهای دیگری مانند شکسته خواندن نماز در سفر، برای تخفیف دادن است. در این موارد برای پادشاهی که در رفاه و غرق در لذات است، نیز شکسته خواندن نماز تشریع شده است. قرض دادن برای کمک به محتاج است، در حالی که بدون نیاز هم جایز است. کارهای پسندیده مثل طهارت، در هنگام نظافت، تشریع شده است؛ با اینکه برخی از آنها برخلاف نظافت است مانند تیمم. هیچ کدام از اینها در اصل مشروعیت مؤثر نیست، زیرا امر کلی وقتی ثابت شد، تخلف برخی از جزئیات (افراد) از آنچه امر کلی اقتضاء دارد ، آن کلی را از کلی بودن خارج نمی کند. همچنین اکثریت غالب در شریعت، اعتبار عام قطعی را دارد. زیرا از تخلفات جزئی، کلی ای که با این کلی ثابت تعارض پیدا کند، به وجود نمی آید.ا۵۸

با این حال، تجریدی که اندیشه مساوات آن را می طلبد و قانون وضعی براساس عدلی که خود از وضع غالب و بدون توجه به برخی جزئیات سرچشمه می گیرد، آن را برقرار می کند؛ در شرع اسلامی که خواهان عدالت است نه مجرد عدل، آثار آن کاسته شده و این کار از طریق مضیق کردن قلمرو حالاتی که حکم شرعی، عدالت را برآورده نمی کند، انجام می شود. به گونه ای که به استعانت از برخی مصادر شرعی مانند استحسان منجر می شود کها۵۹ قاضی بتواند قلمروی تفکر عدالت را گسترش دهد و برخی از جزئیات را از قاعده کنار گذاشته و استثناء کند، به شرایط خاص آنها توجه کند و برای برقراری عدالت حکم دیگری برای آن صادر کند، مثلا در عقود از غرر یا غبن نهی شده است و عقد غرری باطل است؛ ولی غرر اندک را به دلیل استحسان اجازه داده اند، زیرا مصلحت در تصحیح عقود، از مفسده غرر (یا غبن) اندک، بالاتر و بیشتر است. مثال دیگر با حکم مقرر در فقه حنفی است که به موجب آن، حق ارتفاق مانند حق شرب و آب و مرور، برای زمین زراعی وجود دارد، ولی بدون تصریح در عقد بیع (این حقوق) وجود ندارد و این حق در صورتی داخل در عقد محسوب می شود که زمین، وقف شده باشد. این مسأله را به خاطر استحسان و رعایت عدالت وضع کرده اند. به این ترتیب شرع اسلامی در اجرای احکامش، عدالت مطلق را برآورده می کند، در حالی که قانون وضعی فقط به عدالت نسبی اکتفا می کند.

و: قاعده شرعی به دلیل دارا بودن جزای دنیوی و اخروی، الزام آور است:

شأن قاعده شرعی، همان شأن حقوق است و برای اینکه الزام آور و لازم الاحترام باشد لازم است جزائی همراه داشته باشد که بر متخلفین واقع شود؛ زیرا اگر قاعده شرعی، بدون ثواب یا جزا باشد چیزی که مردم را به پیروی از آن وادارد وجود ندارد. مخالفت با این قاعده امری است محتمل، زیرا مردم اراده آزاد دارند و ممکن است که در مقابل آن عصیان کنند و با توجه به این معنای عام، قاعده شرعی با قاعده حقوقی هماهنگ و سازگار است. با این همه، در خصوص جزا دادن، میان این دو قاعده تفاوتهایی وجود دارد؛ا۶۰ چون شرع اسلامی در عین حال قانون نیز هست. این تفاوتها به شرح زیر است:

الف) از حیث نوع جزا: جزای حقوقی تنها به یک شکل ظهور می یابد که آن مجازات یا جبران خسارت است. در حالی که جزای شرعی به دو شکل تجلی می یابد:

ا۱- به صورت ثواب یا پاداش، در صورت تن دادن به احکام شرعی.

ا۲- به صورت مجازات یا ضمان به هنگام تخلف از آنها.

در جایی که جزای حقوقی در صورت تخلف به صورت اثر سلبی دنیوی (مجازات کردن یا پرداخت خسارت) ظاهر می شود؛ جزای شرعی به دو صورت ظاهر می شود. یکی اثر سلبی که بر تخلف از حکم قاعده شرعی مترتب می شود و محدود به عقاب و ضمان است و دیگری ایجابی که در صورت اطاعت مترتب می شود و عبارت است از ثواب یا پاداش.ا۶۱

ب) از حیث طبیعت جزا: جزای شرعی نسبت به جزای حقوقی از تنوع بیشتری برخوردار است؛ زیرا شرع اسلامی تنظیم امور فرد را به طور کلی در زمینه اعتقاد، اخلاق، عبادات و معاملات در بر می گیرد. لذا هر نوع تخلف از قاعده شرعی، یک جزای اخروی دارد که پروردگار جهانیان عهده دار آن است و بلکه اصل جزاهای شرعی اسلامی، همان جزای اخروی است. با این وجود مقتضیات حیات، ضرورت ثبات جامعه و تنظیم روابط افراد که به طور واضحی حقوق آنها را تضمین کند باعث می شود که در کنار جزای اخروی، جزای دنیوی نیز وجود داشته باشدا۶۲ که حاکم یا قدرت عمومی آن را بر عهده داشته باشد. زمانی که این مجازاتهای دنیوی اعمال شود، جزای اخروی ساقط می شود و اگر متخلف از روی صدق توبه کند و از زیر بار حق دیگران خلاصی یابد، جزای دنیوی و اخروی به سبب رحمت و غفران الهی ساقط می شود.ا۶۳ تخلف از قاعده حقوقی، بر دو نوع است: یکی تخلفاتی است که اثبات آن ممکن است، زیرا به وقایع ظاهری (که دلیل بر آنها وجود دارد). مستند است؛ مانند جرم قتل، سرقت، تجاوز به مال یا امتناع بایع از تسلیم مبیع، یا انعقاد عقدی که باطل است که اینها جزای دنیوی دارد. این جزا را قاضی مقرر می دارد و حاکم اجرایش می کند. نوع دوم، تخلفاتی است که اثبات آنها غیرممکن است زیرا مخفی است و ضبط و ثبت آن هم با مظاهر معین امکان ندارد؛ مانند غیبت، سخن چینی، کذب و حقد. اینها، جزای اخروی دارد اما در خصوص طبیعت جزای حقوقی، باید گفت، جزائی است دنیوی که از سوی مراجع ذی صلاح دولت به خاطر جرائم و تخلفهای وضعی که اثبات آن ممکن است، اعمال می شود و حقوق موضوعه، به تخلف از قواعد اخلاقی که اثباتش سخت است، توجهی ندارد.

ج) از حیث قلمرو جزا: قلمرو جزای شرعی از جزای حقوقی گسترده تر است. انسان در سایه شرع اسلامی فقط به خاطر عملش مورد مؤاخذه واقع نمی شود؛ بلکه در مورد قصدش هم، بازخواست می شود. بنابراین، شرع فقط حقوق و قانون نیست بلکه دین و باطن نیز هست. بر این اساس، جزای شرعی در قواعد عملی به عبادات و معاملات تعلق می گیرد و ظاهر فعل و انگیزه آن را نیز مدنظر قرار می دهد. پس در عبادات واجب، به این کفایت نمی کند که انسان عمل را انجام دهد و یا اینکه ظاهر اعمالش مشروع و صحیح باشد بلکه باید درونی پاک و قصد و نیتی نیکو در عبادات و معاملاتش داشته باشد. حدیثی نبوی در تأکید این معنی می گوید: اعمال به واسطه نیات سنجیده می شود. هر کس مالک آن چیزی است که نیت آن را نموده است.ا۶۴ از این رو، اگر انسان بتواند از جزای دنیوی به خاطر اعمالش بگریزد، هرگز از حساب اخروی به خاطر قصد بد و نیت پلیدی که در درون داشته است، نمی تواند رهایی یابد. ولی حقوق موضوعه، صرف قصد را مجازات نمی کند مگر در مواردی که امارات خارجی بر آن دلالت کند.

ا۲-۲-۱- انواع جزاهای شرعی و دنیوی: جزاهای شرعی و دنیوی در اسلام انواع گوناگونی دارد و با توجه به اختلاف نوع قاعده شرعی مورد مخالفت، انواع متفاوتی پیدا می کند. این جزاء در قلمرو قواعد قانون مجازات اسلامی، جزای کیفری و در چارچوب قواعد مدنی اسلامیا۶۵ جزای مدنی و در چارچوب قواعد اداری، اداری خواهد بود. مجازات کیفری (جنایی) اثری است بر اعمال مجرمانه ای که در شرع ممنوع است و در وصف مجازات کیفری گفته شده است که، این مجازات بر مجرم وارد می شود. ملاحظه می شود که در اینجا، فقه اسلامی جرم را شامل هر تخلفی از قواعد جنایی شرع می داند؛ بر خلاف حقوق موضوعه، که در آنجا مراد از جرم، عبارتست از هر گونه تخلف از قواعد، خواه مدنی باشد، خواه جزائی. به علاوه در فقه اسلامی برخلاف حقوق، به تقسیم جرائم به جنایات شدید، جنحه های متوسط و خلافهای سبک، براساس مقدار مجازاتی که بر هر یک مترتب می شود نمی پردازد. از این رو، لفظ جنایت و جرم در شرع اسلامی، مترادف محسوب می شوند.ا۶۶

کیفرهای اسلامی، گاه مدنی است، مانند قصاص و رجم و گاه سالب آزادی است مانند حبس و گاه مالی است مثل دیه، ضمان، جریمه مالی مضاعف، از بین بردن مال حرام یا مصادره آن.ا۶۷ ممکن است که این مجازاتها به هر صورت دیگری که ولی امر مسلمین صلاح بداند و اغراض شرع را از مجازات تأمین کند، باشد. به این ترتیب که به صورت تعزیری درآید و آن جنایتی است که در شرع برایش حد مقرر نشده است. به این ترتیب قانونگذار وضعی اسلامی می تواند برای جرائمی را که صلاح می داند، مجازات مشخص کند، که این مجازات گاه بین حداقل و حداکثر در نوسان است. گاهی هم با توجه به بزرگی جرم، مقدار مناسبی مجازات برایش در نظر گرفته می شود. گاه به قاضی حق تعیین مجازات در سایه اوضاع و احوال قضیه و مقتضیات و مصالح عمومی داده می شود. شرع اسلامی، برخی از جرائم تعزیری را بدون ذکر مجازات حد برای آنها، ذکر کرده است. مانند ربا، خیانت در امانت و رشوه. علاوه بر اشکال مختلفی از کیفرهای تعزیری که در شرع مشخص شده است (مثل مجازات قتل در جرایم خطرناک و شلاق و حبس و جریمه و توبیخ)، در نظر گرفتن اشکال دیگری از مجازات که با روح قانون و تحقق هدف شارع سازگار است و با درک اجتماعی نیز همخوانی دارد، مانعی ندارد.ا۶۸ اما جزای مدنی در شرع اسلامی به صورت اجبار به اجرای تعهد یا ضمان قهری یا محو اثر تخلف از طریق اعاده وضع به همان صورت اولیه، صورت می گیرد. ضمان شرعی، همان جبران خسارت مدنی است که به دو صورت ظاهر می شود:

ا۱- ضمان عقدی مسؤولیت قراردادی که بر نقض قرارداد مترتب می شود. خواه نقض همان تعهد باشد یا تعهد حاصل از تعهد اصلی که اجرای مستقیم یا عینی متعذر شد. در این صورت جبران خسارت، جایگزین آن می شود.

ا۲- ضمان قهری که خارج از دایره قرارداد یعنی در چارچوب مسؤولیت تقصیریا۶۹ واقع می شود. برای به وجود آمدن (مسؤولیت خارج از قرارداد) تنها به عنصر ضرر نیاز داریم.ا۷۰ ضمان قهری به صورت جبران خسارت ظاهر می شود و کسی که به دیگری ضرر وارد کند، ملتزم به پرداخت آن می شود. اما محو اثر تخلف با اعاده وضع به حالت اولیه، با اجبار مستقیم متخلف برای از بین بردن اثر تخلف صورت می گیرد. مثلا کسی که بدون پرداخت وجه (به ناحق) خانه ای را تصرف کرده است، از خانه، بیرون رانده می شود. یا کسی که دیواری کشیده و جلوی نور خانه همسایه را گرفته است، در ایفای حق خود ظلم کرده است و به خراب کردن آن دیوار مجبور می شود.ا۷۱ اشکال دیگری نیز از محو اثر تخلف در چارچوب عقد ناصحیح وجود دارد؛ از جمله در جایی که عقد، باطل محسوب می شود، مثل زمانی که معامله بر چیزی واقع می شود که معامله بر آن صحیح نیست، مثل فروش خمر و خون و مردار، یا در جایی که عقد فاسد به شمار می رود، مثل جایی که عقد متضمن شرطی باشد که حاوی غرر است (یعنی آن را در معرض تلف قرار می دهد) مانند فروش لباس با این شرط که شخص آن را یک هفته بپوشد؛ یا عقد غیرواقع باشد مث