خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل مبانی نظری اصل استقلال موافقت­نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق تطبیقی

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل مبانی نظری اصل استقلال موافقت­نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق تطبیقی :

چکیده
قرارداد داوری را باید از قراردادهای فرعی و تبعی تلقی کنیم که همواره به مناسبت یک قرارداد اصلی (بیع, حمل و نقل کالا، بیمه و غیره) منعقد می شود.
این خصیصه فرعی بودن قرارداد داوری, موجب طرح این سؤال شده است که اگر قرارداد اصلی باطل باشد یا فسخ شود، بطلان و فسخ آن چه تأثیری در قرارداد داوری دارد؟ اگر بطلان یا فسخ قرارداد اصلی را مؤثر در حیات قرارداد داوری بدانیم، با این دور باطل مواجه می شویم که بطلان قرارداد اصلی موجب بطلان قرارداد داوری است و داوری که براساس قرارداد داوری باطل به بطلان قرارداد اصلی رأی صادر می کند, رأی باطل و بی اثری صادر کرده است.
به خاطر رفع چنین اشکالی، در اغلب کشورهای دنیا این نظر پذیرفته شده است که قرارداد داوری از قرارداد اصلی مستقل است و در نتیجه بطلان قرارداد اصلی موجب بطلان قرارداد داوری نیست.
این راه حل را قانون گذار ایران در قانون داوری تجاری بین المللی مصوب ۱۳۷۶ پیش بینی کرده لیکن در قانون آیین دادرسی مدنی آن را نپذیرفته است.
موضوع این مقاله مطالعه اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی و تبیین مبانی نظری پذیرش این اصل در حقوق تطبیقی و سپس بررسی و نقد راه حل دوگانه ای است که حقوق ایران در خصوص این اصل در پیش گرفته است.
واژگان کلیدی: داوری تجاری بین المللی, شرط داوری, موافقت نامه, داوری, استقلال شرط داوری, قرارداد تبعی, معامله (قرارداد ) اصلی مقدمه
امروزه بسیاری از اختلاف های ناشی از روابط تجاری بین المللی از طریق مراجعه به داوری حل و فصل می شود. دلایل عمده استقبال فعالان تجاری بین المللی از رجوع به این طریق حل و فصل اختلاف های عبارت است از: کم هزینه بودن، پنهان ماندن رسیدگی به امر متنازع فیه از دید عموم و در نتیجه حفظ اسرار بازرگانی طرفین، عدم وجود تشریفات دست و پاگیر دادرسی و به خصوص عدم اعتماد هریک از طرفین به بی طرفی دادگاهی که به کشور متبوع طرف دیگر تعلق دارد. در واقع، به خاطر دور زدن چنین معضلاتی، طرفین یک قرارداد تجاری بین المللی توافق می کنند اختلاف خود را از طریق داوری، که قضاوتی خصوصی و در سراسر جهان مورد قبول است، حل و فصل کنند.
اما، توافق به داوری همه مشکلات را حل نمی کند. بسیار دیده شده است که با وجود رضایت طرفین به داوری، یکی از آن ها، هنگام بروز اختلاف، در جهت حل قضیه از طریق داوری اهتمام نمی کند و حتی برای از اثر انداختن اقدام طرف مقابل در رجوع به داوری، مدعی عدم اعتبار موافقت نامه داوری می شود.
یکی از طرق شایع انکار اعتبار موافقت نامه داوری, ادعای بی اعتباری قرارداد اصلی و یا ادعای فسخ و خاتمه قرارداد اصلی است: مدعی بی اعتباری توافق داوری استدلال می کند که چون قرارداد اصلی باطل است، شرط داوری مربوط به آن نیز باطل است یا چون قرارداد اصلی فسخ شده است، قرارداد داوری نیز باید فسخ شده تلقی شود و در نتیجه داور صلاحیت رسیدگی به اختلاف را ندارد. سؤالی که مطرح می شود این است که آیا می توان بطلان و فسخ قرارداد اصلی را به موافقت نامه داوری تسری داد یا موافقت نامه داوری خود حیات مستقل دارد و شرط ضمن عقد تلقی نمی شود که محو قرارداد اصلی موجب محو آن شود؟
فایده طرح این سوال روشن است: اگر بطلان قرارداد اصلی را موجب بطلان موافقت نامه داوری نیز بدانیم، داور صلاحیت ندارد، جز در فرضی که معلوم شود قرارداد اصلی صحیح منعقد شده است، داوری کند. این راه حل به خصوص در فرضی ایجاد اشکال می کند که داور در بررسی ماهیت قرارداد اصلی، حکم به بطلان آن صادر می کند. در چنین فرضی بطلان قرارداد اصلی موافقت نامه داوری را نیز باطل می کند و چون داور نمی توانسته براساس موافقت نامه داوری باطل رأی در ماهیت بدهد، لذا حکم او به بطلان قرارداد اصلی، به سبب دور, باطل خواهد بود.
قانون گذار ایران در پاسخ به سؤال یاد شده، راه حلی دوگانه دارد: در حالی که قانون داوری بین المللی مصوب ۱۳۷۶، اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی را پذیرفته (ماده ۱۶)، قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹، با استمرار راه حل سنتی قانون سابق، بر عدم استقلال این دو از یکدیگر تأکید می کند (ماده ۴۶۱).
این راه حل دوگانه البته قابل انتقاد است و باید کنار گذاشته شود. اما، کدام راه حل بر دیگری ترجیح دارد؟ مطالعه سیستم های حقوقی کشورهای بیگانه نشان می دهد که در این کشورها، راه حل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی به نحو وسیعی پذیرفته شده است و راه حل پیش گرفته شده در قانون آیین دادرسی مدنی ایران، طرفدار چندانی ندارد. تبیین و توجیه راه حل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی موضوع این مقاله است که بامطالعه سیستم های حقوقی بیگانه آن را آغاز می کنیم. پس از بررسی این سیستم ها خواهیم دید که دوگانگی راه حل قضیه در حقوق ایران دقیقاً در چیست و چه راه حل واحدی را باید دنبال نمود. پس، برای انجام این مهم لازم است ابتدا اصل استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی را در حقوق بیگانه و سپس در حقوق ایران بررسی و تحلیل کنیم.
بخش اول: اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق بیگانه
بدیهی است که مطالعه همه سیستم های حقوقی جهان در رابطه با بحث یاد شده در حجم یک مقاله نمی گنجد. بنابراین، بررسی خود را به حقوق چند کشور اثرگذار در این خصوص محدود می کنیم. اثرگذارترین سیستم حقوقی، البته حقوق فرانسه است که ما در گفتار اول به آن می پردازیم. مطالعه حقوق کشورهای انگلستان و امریکا، از آن جهت که تأثیرگذار در سیستم های حقوقی منشعب از حقوق انگلوساکسن هستند، موضوع گفتار دوم این بخش خواهد بود. گفتار اول: حقوق فرانسه
بی شک رویه قضایی، دکترین و قانون گذاری فرانسه در تحول حقوق حاکم بر داوری تجاری بین المللی در سطح جهان تأثیر فراوان داشته است.( V. Horsmans, 1999: no 30, p.498) شناسایی اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی یکی از جنبه های داوری بین المللی است که اولین بار توسط رویه قضایی فرانسه مورد تأیید قرارگرفت. در یک رأی بسیار معروف در پرونده ای موسوم به Gosset ، دیوان کشور فرانسه در سال ۱۹۶۳ اصلی را بیان می کند که بعدها به طور مرتب، رویه قضایی این کشور آن را مورد تأیید قرار می دهد: «در ارتباط با داوری بین المللی، موافقت نامه داوری، چه از عمل حقوقی مربوطه جدا باشد و چه جزئی از آن را تشکیل دهد، همواره، جز در موارد استثنایی، استقلال کامل حقوقی دارد و در نتیجه، عدم اعتبار احتمالی عمل حقوقی مورد بحث به آن خدشه وارد نمی کند».(Note Motulsky Cass. Civ. 7mai 1963, Rev. Crit d.i.p. 1963. 615/ note Robert, D. 1963. 545) در این پرونده، شرکت Gosset، که از یک شرکت ایتالیایی مقدار زیادی حبوبات گرفته, ولی برای واردکردن آن ها تمام مجوزهای گمرکی اعطاء نشده بود، مدعی بود که رأی داوری صادره در ایتالیا، که او را به پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد محکوم کرده، بی اعتبار است و به این خاطر اجرائیه صادره براساس آن نیز باطل است. استدلال شرکت Gosset نیز این بود که براساس ماده ۱۰۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه، بطلان قرارداد اصلی موافقت نامه داوری راجع به آن و نیز داوری مبتنی بر آن را باطل می کند. البته قبل از صدور رأی Gosset ، اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی در داوری بین المللی، توسط رویه قضایی فرانسه، در پرونده Mardele و نیز در پرونده Dambricourt (fevrier 1930: Rev.crit.Dip,1931,p.517,Cass. Civ.27 janvier 1931:500 1933,I,P.41 Cass civ.,19,) اعلام شده بود[۲] لیکن رأی Gosset را می توان نقطه مهم آغاز تصمیمات متعددی تلقی کرد که رویه قضایی فرانسه بعداً، در پرونده های متعدد دیگر به رسمیت شناخت تا آن جا که بعضی مؤلفین از تأثیر قابل ملاحظه رأی Gosset بر آرای قضایی بعدی، با عنوان «تأثیرپذیری زنجیره ای» (Effect d, entrainement) یادکرده اند. (de Boissesom, 1990: no 576, p.486) یکی از این آرا, رأیی است موسوم به Impex که در آن دیوان کشور فرانسه، به صراحت اعلام می کند که شرط داوری گنجانده شده در یک قرارداد دارای خصیصه بین المللی، به داوران این اختیار را می دهد که درخصوص موضوعاتی که به قضاوت آن ها واگذار می شود، حتی در حیطه مقررات نظم عمومی، اظهار نظر کنند. (Alexandre, Rev.crit., Dip,1972: p.124) در یک رأی نسبتاً جدید نیز دادگاه استیناف پاریس از اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی با حدت و شدت دفاع کرده و می گوید مأموریت داوران «که پاسخی به (ضرورت) اصل استقلال موافقت نامه داوری است، دادگاه داوری را مکلف می کند با حفظ حق طرفین داوری به اعتراض به رأی داور در محاکم (براساس مواد ۱۰۵۲ و ۱۰۵۴ قانون جدید آیین دادرسی مدنی) صلاحیت کامل خود را درخصوص تمام جنبه های امر متنازع فیه اعمال کند»؛ (Paris, ler Ch sect.A,4 mai 1988: Rev.a rb.1988: p.657,note Fouchard) یعنی اختیار داور به رسیدگی مبتنی بر قرارداد داوری است و به قرارداد اصلی ارتباطی ندارد.
مؤلفین فرانسوی درخصوص مبنای اصل مورد بحث، به اظهار نظر پرداخته اند. این اظهارنظرها، البته، به زمانی باز می گردد که قانون اجرایی ۱۹۸۱ فرانسه که اصلاحاتی در قانون آیین دادرسی مدنی این کشور به وجود آورده است، هنوز اصل مورد نظر را صراحتاً تأیید نکرده بود.
بعضی از مؤلفین, شناخت اصل استقلال توسط رویه قضایی را ناشی از احترام به اراده و توافق طرفین موافقت نامه داوری تلقی کرده و معتقدند نمی توان انکار کرد که، شرط داوری, شرطی «ترغیب کننده» (Impulsive) و «کارساز» (determinante) است که بدون آن هیچ مؤسسه (شخص حقیقی یا حقوقی) حاضر به انجام معامله نیست» (Leboulonger 1985: no 439). این گفته به این معناست که اگر طرفین یک قرارداد اصلی خواسته اند این قرارداد را منعقد کنند, به این شرط ترغیب به انعقاد آن شده اند که در صورت بروز اختلاف میان آن ها، حتی در مورد بطلان قرارداد اصلی، داور بتواند اظهار نظر کند. پس صلاحیت داور به داوری در مورد اعتبار قرارداد اصلی, ناشی از خواست خود متعاملین است. این نظر را در رأی موسوم به لوزینجر (Losinger) نیز مشاهده می کنیم. در این پرونده، دولت یوگسلاوی، در مقابل شرکت سوئیسی «لوزینجر» مدعی بود که چون شرط داوری جزئی از قرارداد اصلی است، با ابطال قرارداد اصلی, کان لم یکن تلقی می شود. رئیس دادگاه فدرال سوئیس که سمت سرداور (umpire) را بر عهده داشت در این مورد چنین اظهار نظر کرد: « … مبنای لغو قرارداد (اصلی) هرچه باشد، نظر اولیه طرفین چنین بوده است که اختلاف های راجع به این گونه مسائل، یعنی موجه بودن یا نبودن الغای قرارداد، از طریق مراجعه به داوری فیصله یابد» (برای توضیح بیشتر درخصوص جهات دیگر این پرونده که در اکتبر ۱۹۳۵ صادرشده است ر.ک: موحد، ۱۳۷۴: ج۱، شماره ۱۳۹).
پروفسور رنه داوید را نیز می توان از طرفداران این نظریه تلقی کرد، اما تفاوت نظر او در این است که برخلاف نظرات بالا، خواست طرفین به قبول داوری را مغروض نمی داند بلکه معتقد است که در هر مورد باید این خواست بررسی شود. به نظر او: «درست است که خواست طرفین می تواند به شرط داوری استقلال اعطا کند، لیکن این نکته که آیا آن ها استقلال شرط را می خواسته اند باید در هر قضیه, بررسی و ارزیابی شود». (David (R.), 1982: no 214) این نظر استاد در راستای نظر کلی او به آزادی اراده طرفین داوری در شناخت استقلال یا عدم استقلال شرط داوری از قرارداد اصلی است
.(Iliad, no 210)
بعضی مؤلفین، مبنای اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی را، یک قاعده مادی بین المللی تلقی می کنند که از طرف بسیاری ملت ها پذیرفته شده و جوابگوی نیازهای تجارت بین المللی است.(Goldman, (B.), cite par Boisseson, op.cit., no.577) به عبارت دیگر, قاعده مورد بحث به طور مستقیم و بدون نیاز به مراجعه به قواعد حل تعارض, برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد داوری قابل اعمال است؛ به این معنا که قاعده یاد شده در حوزه حقوق بازرگانی قرار می گیرد که به Lex mercatoria معروف است. این عقیده با کمی تفاوت مورد تأیید برخی نویسندگان دیگر قرارگرفته است با این توضیح که گروه اخیر، قاعده مادی ای را که استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی به آن استوار است, فاقد وصف جهانی می دانند و می گویند بهتر است گفته شود این قاعده یک « قاعده مادی بین المللی حقوق فرانسه» است که قاضی فرانسوی بدون نیاز به مراجعه به قواعد حل تعارض و مستقل از این قواعد اعمال می کند؛ یعنی این قاعده خاص نظم حقوقی فرانسه و به قول استاد «فرانسیسکاکیس» خاص حقوق بین الملل دولتی است.( M. Franceskakis, 1974: p.67) همین معنا را قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه، در ماده ۱۴۷۳ پیش بینی کرده است. به موجب قسمت اول این ماده: «صرف نظر از قانون قابل اعمال، ادعای بطلان قرارداد اصلی, مجوز عدم اجرای موافقت نامه داوری بین المللی نیست … ».[۳] مفهوم این ماده این است که برای اثر بخشیدن به توافق داوری، نیازی نیست به قواعد حل تعارض فلان کشور، که در شرایط معمول بر قراردادها به طور کلی و بر قرارداد داوری به طور خاص حاکم است، مراجعه و بررسی شود که آیا با توجه به فلان قانون, توافقنامه داوری معتبر است یا خیر. قرارداد داوری، از دید قانون فرانسه، در روابط بین المللی معتبر است و اعتبار آن به اعتبار قرارداد اصلی بستگی ندارد. قانون گذاری فرانسه، در ارتباط با موضوع مورد بحث دیگر به قدری شفاف است که نیازی به بحث بیشتر درخصوص آن باقی نمی ماند. گفتار دوم: حقوق انگلستان و آمریکا الف_ رویه قضایی
در حقوق کشورهای «کامن لا» نیز اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی، حاصل کار رویه قضایی این کشور است، اما در پذیرش آن اتفاق نظر وجود ندارد. در این مبحث لازم است ابتدا آرای قضایی مطرح و سپس به دیدگاه های نویسندگان پرداخته شود.
در پاره ای از آرای قضایی به نفی اصل استقلال نظر داده شده نظیر حکمی که در پرونده معروف «Sojuzneftexport v.Jordan Oil Company :j.o.c» توسط دادگاه «برمودا» صادرشده است. در این پرونده یک شرکت روسی صدور نفت (Sojuz)، نزد کمیسیون داوری تجارت خارجی مسکو، از یک شرکت اسرائیلی وارد کننده نفت (J.O.C) به عدم اجرای قرارداد فیمابین شکایت کرده بود. دادگاه داوری چنین تصمیم گرفت که با وجود عدم اعتبار قرارداد اصلی، شرکت JOC باید مبلغ دویست میلیون دلار بابت استرداد آن چه دارای بلاجهت شده است، به شرکت روسی پرداخت کند. دادگاه برمودایی از جمله به این دلیل از اجرای رأی خودداری می کند که این مرجع «قانع نیست که تئوری تجزیه پذیری یا استقلال با هر نام و عنوانی که به آن داده می شود در مورد این قرارداد می تواند قابل اعمال باشد…» ( See Craig, and Paulsson: 1990).
اما رأی مزبور که بعداً در دادگاه استیناف «برمودا» شکسته شد، رأی نادری است و دادگاه های انگلستان، عمدتاً در جهت استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی تصمیم گیری کرده اند[۴]. اولین پرونده را می توان, پرونده heyman v. Darvins دانست که رأی راجع به آن در سال ۱۹۴۲ صادرگردید. ( Heyman v. Darwins ltd.1942.A.C.356,374) در این پرونده یکی از طرفین مدعی بود که چون طرف مقابل قرارداد اصلی را به کلی نقض کرده است، قرارداد فسخ شده, تلقی می شود و در نتیجه شرط داوری نیز فسخ شده محسوب می شود. دادگاه رسیدگی کننده این استدلال را مردود اعلام می کند و می گوید: ادعای یکی از طرفین به این که چون طرف دیگر قرارداد را کاملاً نقض کرده, او تعهدی به آن (و از جمله شرط داوری) ندارد, مردود است، زیرا نقض قرارداد « قرارداد را منتفی نمی کند، هرچند می تواند موجب معافیت طرف زیان دیده از اجرای تعهداتش در مقابل نقض کننده قرارداد باشد. و قرارداد معدوم نمی شود هرچند انجام تمام آن چه طرفین در مقابل یکدیگر تعهد کرده اند متوقف شود. بلکه قرارداد برای ارزیابی ادعاهای مبتنی بر نقص به حیات خود ادامه می دهد، و شرط داوری برای تعیین نحوه حل و فصل اختلاف فیمابین آن ها باقی می ماند. اهداف قرارداد از میان رفته اند، لیکن شرط داوری، از جمله اهداف قرارداد نیست». جان کلام رأی در این عبارت اخیر است. آیا شرط داوری هدف قرارداد است یا شرط برای حل و فصل اختلاف های ناشی از قرارداد تعبیه شده است؟ بدیهی است که طرفین قرارداد اصلی را برای رفتن به داوری منعقد نکرده اند، بلکه به عکس، قرارداد داوری را برای حل و فصل اختلاف های ناشی از قرارداد اصلی منعقد کرده اند. به عبارت روشن تر، شرط داوری را نباید جزئی از قرارداد دانست که اگر به نحوی به آن خدشه ای وارد شد، شرط نیز مخدوش شود بلکه شرط داوری توافقی جدا از پیکره قرارداد اصلی است.
این جدایی شرط داوری از قرارداد اصلی،در رأی دیگری موسوم به Bremer Vulkan که علیه South India Shipping Corp.Ltd. در سال ۱۹۸۱ صادر شده (Bremer Vulkan, 1981: A.C. 909,989) به روشنی بیان شده است. در این رأی به صراحت از قرارداد اصلی و موافقت نامه داوری به عنوان «دو قرارداد مجزا» یاد شده که اولی متضمن تعهدات تجاری طرفین و دومی که قراردادی است جنبی (Collateral) متضمن تعهد طرفین به حل و فصل اختلاف های ناشی از تعهدات تجاری از طریق داوری است. قرارداد اصلی ممکن است هرگز اجرایی نشود، لیکن اگر اجرایی شود، مبنای انتصاب یک دادگاه داوری خواهد بود که حقوق و تعهدات طرفین ناشی از قرارداد اصلی را معین خواهدکرد. دادگاه رسیدگی کننده از این جدایی چنین نتیجه می گیرد که: « قرارداد ساخت کشتی (قرارداد اصلی)، جدای از شرط داوری، دیگر لازم الاجرا نیست، زیرا زمان اجرای تعهدات اولیه طرفین تحت قرارداد, سپری شده است (اما) شرط داوری تا زمانی که اختلاف های میان طرفین درخصوص وجود یا وسعت دیگر تعهدات طرفین منعکس در دیگر شروط قرارداد ساخت حل و فصل می شود، لازم الاجرا باقی خواهد ماند.»
همان طور که ملاحظه می شود در دو رأی بالا، صحبت از نقض قرارداد توسط یکی از طرفین است، که به زعم مراجع قضایی مربوط، موجب از بین رفتن شرط داوری نیست، اما، اگر ادعا شود که اصولا قرارداد اصلی باطل بوده است، چطور؟ در این گونه موارد هم رویه قضایی پذیرفته است که شرط داوری باقی می ماند. در پرونده ای نزد دادگاه عالی برمودا[۵] ادعا شده بود که چون قرارداد اصلی به سبب تدلیس (misrepresentation) باطل است، شرط داوری منعکس در آن هم باطل است. دادگاه عالی چنین تصمیم گرفت که درخواست خوانده به ارجاع امر متنازع فیه به داوری موجه است و لذا، «دادگاه طرفین را ترغیب می کند که به توافقنامه داوری احترام بگذارند»[۶]. البته این قاعده استثنایی نیز وجود دارد و آن فرضی است که در آن کل توافق میان طرفین (هم قرارداد اصلی و هم شرط داوری) باطل باشد. در فرض اخیر شرط داوری به این سبب نادیده گرفته می شود که طرفین در اثر بخشیدن به آن فاقد اراده بوده اند و بنا بر این «داور نمی تواند بر اساس توافقی رأی صادر کند که به سبب بطلان به او صلاحیت رسیدگی اعطا نمی کند»[۷] بر عکس در امریکا، اصل استقلال شرط داوری در قرارداد اصلی حتی در فرض اعلام بطلان قرارداد اصلی در اثر تقلب در قضیه معروف به Prima Paint توسط دادگاه عالی پذیرفته شده است. در این قضیه یکی از طرفین، موقع انعقاد قرارداد وضعیت مالی خود را پنهان و یک هفته پس از انعقاد قرارداد اعلام ورشکستگی کرده بود. با وجود ادعای طرف دیگر به این که تقلب طرف مقابل رضای او را معیوب کرده است، دادگاه چنین تصمیم گرفت که دادگاه داوری صلاحیت رسیدگی به قضیه را دارد. به نظر دادگاه به جز در صورت قصد مخالف طرفین، شروط داوری از نظر قانون فدرال، از قراردادهای مربوطه «قابل تجزیه اند» … درصورتی که ادعای تقلب به خود شرط داوری برنگردد، باید فرض کرد که ادعای مخدوش بودن قرارداد (اصلی) به سبب تقلب مانع اعتبار شرط داوری نخواهدبود.
با وجود این, تئوری منعکس در رأی اخیر، در مواردی استثنایی پذیرفته نشده است؛ مانند موردی که قرارداد متضمن تعهد به پرداخت بهره سنگین و غیرقانونی (Usurious contracts) بوده یا مواردی که توافق به نحوی ممنوعیت های قانونی آمره را نادیده گرفته است، لیکن از موارد استثنایی هر روز کاسته می شود و اصل استقلال, اعتبار کامل خود را حفظ می کند ( Craig and Paulsson, 1990: p.70). ب_ نظرات مؤلفین
در راستای آرای قضایی، اکثر حقوق دانان حوزه «کامن لا» معتقدند که راه حل مناسب این است که داور بتواند با استناد به خود شرط داوری، صلاحیت خود به رسیدگی را اعلام کند، صرف نظر از این که قرارداد اصلی چه سرنوشتی دارد (Coillierand Lowe, 2000: p.213)؛ هر چند در توجیه این نظر اختلاف عقیده وجود دارد و بعضی اصل استقلال را با «قصد ضمنی» (Presumed intent) طرفین توجیه می کنند. به نظر یکی از نویسندگان «طرفین با توافق به داوری معمولاً قصد می کنند که هرگونه اختلافی که به طریق دیگری قابل حل و فصل نیست، از جمله اختلاف راجع به اعتبار قرارداد را از طریق داوری حل کنند» ( Schwebel, 1987: ch.3). به این نظر چنین ایراد شده است که این نظر وقتی موجه است که قرارداد اصلی معتبر باشد، ولی اگر، به سبب عدم قصد، اعتبار قرارداد اصلی مخدوش باشد، تمسک به قصد ضمنی برای حل اختلاف در داوری مجاز نخواهد بود؛ چگونه می توان فرض کرد که کسی که در انعقاد قرارداد اصلی قصد نداشته، در انعقاد قرارداد داوری قاصد بوده است؟ این ادعا نیز که در این جا ما با دو قرارداد جداگانه رو به رو هستیم که طرفین منعقد کرده اند و با از میان رفتن یکی (قرارداد اصلی) دیگری زنده می ماند, توجیه کننده اصل استقلال نیست بلکه طریق ساده ای برای بیان آرزویی است که میل داریم به آن برسیم (Ibid). به علاوه، این که طرفین قصد داشته اند هرگونه اختلافی را از طریق داوری حل و فصل کنند، از مصادیق اصل کلی حاکم بر تفسیر قراردادها است که به موجب آن قرارداد باید به گونه ای تفسیر شود که طرفین خواسته اند. حتی اگر معلوم شود که در حقیقت طرفین قصد نداشته اند که هرگونه اختلافی از طریق داوری حل شود باز هم قرارداد طرفین باید به گونه ای تفسیر شود که قصد طرفین در جهت خواست داوری استنتاج شود؛ چیزی که منطقی نخواهد بود.( Collier and Lowe, 2000: 213 and footnote 105) از این رو برخی از نویسندگان تنها توجیه قاعده استقلال را در فایده عملی آن دانسته و می گویند: «در دکترین استقلال, به عامل تخیل حقوقی جای وسیعی داده شده است. بسیار مشکل است توضیح دهیم چگونه دادگاه داوری که صلاحیتش از سندی ناشی می شود که بنا بر ادعا غیر معتبر است، می تواند خود تنها قاضی صلاحیت خویش باشد… در واقع، اگر دادگاه ها تئوری استقلال را به عنوان یک اصل بدیهی پذیرفته اند، به خاطر آن است که بدون آن روند داوری مختل و داوری بی اثر می شود و خلاصه علمای حقوق برخلاف منطق در پی یافتن دلایل دیگری برای توجیه مسأله هستند» (Wetter, 1983).
در مجموع، با وجود اختلاف های جزئی در طرز برخورد رویه قضایی و نویسندگان آنگلوساکسن با اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی، مطالعه مواضع منعکس در این گفتار نشان می دهد که اصل مزبور در کشورهای جزء این گروه نیز, به وفور پذیرفته شده است. بخش دوم: اصل استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی در حقوق ایران
تا پیش از تصویب قانون آیین دادرسی مدنی در سال ۱۳۱۸ هیچ بحثی در خصوص این که آیا از حیث صحت و بطلان ارتباطی میان توافقنامه داوری و قرارداد اصلی وجود دارد یا خیر, مطرح نشده است. این امر شاید به خاطر آن بوده است که تا این تاریخ، چه در قانون اصول محاکمات مصوب ۱۴/۸/۱۲۹۰ و چه در قانون حکمیت، توافقنامه داوری در صورتی مصداق پیدا می کرده است که اختلاف و منازعه قبلاً ایجاد شده باشد و طرفین برای حل اختلاف ایجاد شده می توانستند به داوری توافق کنند(ر.ک: ماده ۷۵۷ قانون اصول محاکمات و ماده ۱ و ۱۳ قانون حکمیت مصوب ۲۹/۱۲/۱۳۰۶)، و طبیعی است که وقتی طرفین بر سر حل اختلاف خود در مورد قرارداد اصلی به توافق جداگانه ای می رسند، دیگر وصل کردن موافقت نامه داوری _ که اتفاقا برای تعیین تکلیف اختلاف ناشی از قرارداد اصلی منعقد می شده است _ به قرارداد اصلی معنا نداشته است.
برای اولین بار در قانون آیین دادرسی مدنی، مسأله داوری مطرح و این نکته نیز پذیرفته می شود که طرفین یک قرارداد می توانند، نه تنها بعد از منازعه بلکه قبل از آن نیز، به داوری توافق کنند و این توافق را می توانند در درون قرارداد اصلی، به صورت شرطی از شروط قرارداد و یا به طور مجزا به عمل آورند. حال سؤال این است که آیا در حقوق ایران موافقت نامه داوری از قراردادی که به منظور رفع اختلاف های ناشی از آن منعقد می شود, مستقل است یا خیر؟ برای پاسخ به این سؤال باید بین موردی که اختلاف به داوری داخلی برمی گردد و موردی که بحث بر سر داوری بین المللی است, تفکیک قائل شویم چه، در این دو نوع داوری راه حل های یکسان وجود ندارد. گفتاراول: راه حل قضیه در داوری داخلی
در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ ماده ۶۳۵ مقررکرده است: «در مورد ماده ۶۳۳، هرگاه طرفین داور یا داورهای خود را در ضمن معامله یا قرارداد معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف یک طرف داور خود را معین ننماید، طرف دیگر می تواند داور خود را معین کرده به وسیله اظهارنامه رسمی او را به طرف مقابل معرفی و درخواست نماید که داور خود را معین و معرفی کند. در این صورت طرف مکلف است که در ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه و با رعایت مدت مسافت, داور خود را معین و اعلام کند و هرگاه تا انقضای مدت مذکور اقدام ننمود دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به موضوع اختلاف را دارد به درخواست طرفی که داور خود را معین کرده است داور طرف دیگر را معین خواهد نمود» و بلافاصله ماده ۶۳۶ همین قانون مقرر می کند: «در مورد ماده قبل هرگاه نسبت به اصل معامله یا قرارداد راجع به داوری بین طرفین اختلافی باشد، دادگاه، قبلاً به آن رسیدگی کرده پس از احراز معامله و قرارداد داور (طرف) ممتنع را معین می نماید. ولی مادام که داور معین از طرف دادگاه به داور طرف ابلاغ نشده است، طرف ممتنع می تواند داور خود را معین و معرفی کند.»
جان کلام در این عبارت ماده اخیر است که: «دادگاه پس از احراز معامله و قرارداد, داور ممتنع را معین می نماید». مفهوم این عبارت که وابستگی شرط داوری و معامله را بیان می کند چیست و وسعت برد آن تا کجا است؟ پاسخ به این دو سؤال موضوع بحث ما در این گفتار است که به ترتیب به آنها می پردازیم. الف _ مفهوم وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی در قانون آیین دادرسی مدنی
آن چه مسلم است این است که باید این فکر کنار گذاشته شود که عبارت «احراز معامله» در ماده ۶۳۶ به این مفهوم بوده است که دادگاهی که انتخاب داور به او واگذار شده است کاری ندارد, جز این که وجود «ظاهری» (Prima facie) معامله را _ مثلا با ملاحظه ورقه قرارداد یا اسناد راجع به آن _ تشخیص دهد. درواقع، سوابق مسأله، در فرانسه و در کشورهای دیگر، آن طور که دیدیم، نشان می دهد که بحث در تشخیص صحت یا بطلان معامله و در نتیجه, لازمه آن بررسی ماهوی ادعاهای طرفین در این باره است. مفهوم عبارت مورد اشاره این است که دادگاه باید، درصورت اختلاف طرفین درخصوص اعتبار معامله که به قرارداد اصلی تعبیر می شود، اول رسیدگی کند آیا قرارداد مزبور معتبر است یا خیر و بعد به بررسی صحت و بطلان خود قرارداد داوری بپردازد. اگر هر دوی این قراردادها درست باشد، آن وقت قاضی می تواند و باید در اجرای قرارداد داوری، داور طرف ممتنع را انتخاب و معرفی نماید.
سؤال مهمی که در این ارتباط مطرح می شود این است که آیا از دید قانون گذار, قانون آیین دادرسی مدنی, شرط داوری را باید شرط ضمن عقد تلقی کرد و گفت توافقی تبعی است که در صورت بطلان توافق اصلی بلااثر است یا از قرارداد اصلی جدا است؟ نگاهی به دیدگاه های بعضی نویسندگا