خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل رساله فی «جواز بیع الوقف»

---

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل رساله فی «جواز بیع الوقف» :

نویسنده : شیخ محمد علی بن ملا مهدی آرانی کاشانی

تحقیق : سید محمد جواد حسینی جلالی

شیخ آقا بزرگ تهرانی در مورد نویسنده این رساله می نگارد:

او در آران یکی از قصبات تابع کاشان درسال ۱۲۵۰ ق چشم به جهان گشود و مقدمات را نزد پدر بزرگوار، عالم جلیل ملا مهدی آرانی و سید حسین کاشانی(۱) پدر بزرگوار سید مصطفی کاشانی(۲) معروف فرا گرفت. سپس با مهاجرت به عتبات عالیات عراق از محضر اساتیدی بزرگوار چون ملا محمد ایروانی (۳)و شیخ زین العابدین مازندرانی(۴) استفاده نمود و موفق به دریافت اجازه شد. سپس به ایران بازگشت و در روستای آرون به وظایف دینی و وعظ و ارشاد و ترویج دین حنیف پرداخت. اوعالمی وارسته، متقی، صالح، عابد، سرشار از معرفت و دارای اطلاعات فراوان و مخلص در اعمال و اقوال بود.

سال ۱۳۲۵ در ۷۵ سالگی دارفانی را وداع کرد و فرزند برومندش عالم جلیل میرزا احمد بعد از او به وظایف دینی و مذهبی پرداخت(۵).

آثار مرحوم آرانی

از مرحوم آرانی آثار علمی متعددی به جا مانده و در کتب تراجم به برخی از آنها اشاره شده است . آنچه تاکنون از آثار ایشان اطلاع یافتیم، از این قرار است:

۱- عرائس الاحکام. مرحوم آقا بزرگ تهرانی این شرح را در چهل هزار سطر دانسته، و آن را شرحی مفصل بر الفیه شهید معرفی کرده می نویسد:

در ابتدای جلد اول این شرح، بحث در باره اصول دین، به تفصیل بحث شده است. این کتاب نزد فرزند برومندش میرزا احمد می باشد. (ذریعه، ج ۱۸، ص ۵۲ و نقباء البشر، ج ۴، ص ۱۵۴۱)

۲- حاشیه قوانین (نقباء البشر، ج ۴، ص ۱۵۴۱)

۳- حاشیه مکاسب (نقباء البشر، ج ۴، ص ۱۵۴۱)

۴- حاشیه رسائل (نقباء البشر، ج ۴، ص ۱۵۴۱)

۵- شرح الدره النجفیه. کتاب الدره النجفیه از مرحوم سید مهدی بحر العلوم (م ۱۲۱۲ ق) می باشد و این شرح بر اوائل آن کتاب است. (نقباء البشر، ج ۴، ص ۱۵۴۱)

۶- رساله ای در اجتهاد و تقلید. مؤلف در این رساله عدم وجوب تقلید اعلم را ترجیح داده است (ذریعه، ج ۱، ص ۲۷۲)

۷- الرساله الخمریه. علامه تهرانی گوید: «این رساله نزد فرزندش میرزا احمد است.» ( ذریعه، ج ۱۸، ص ۵۲)

۸- رساله ای در اصل برائت. (نقباء البشر، ج ۴، ص ۱۵۴۱)

۹- کشف القناع عن احکام الرضاع. علامه تهرانی گوید: این رساله نزد فرزندشان میرزا احمد می باشد. (ذریعه، ج ۱۸، ص ۵۲)

۱۰- مجموعه ای فقهی در ۴۳۶ برگ که محتوی پنج رساله به ترتیب ذیل است:

الف) کتاب الطهاره (۱ ر ۸۹ پ)

ب) رساله ای در حکم آب قلیل (۸۹ ر ۲۱۸ پ) (کپی این رساله در کتابخانه مؤسسه دایره المعارف فقه اسلامی قم موجوداست.)

ج) شرح کتاب الاقرار (۲۱۹ ر ۲۴۵ پ)

د) کشف القناع عن مسائل الرضاع (۲۴۷ ر ۲۷۵ پ) این همان رساله ای است که در شماره نه گذشت.

ه) رساله ای در طلاق (۲۷۶ ر ۴۲۶ پ)

این مجموعه در کتابخانه امامزاده سید محمد هلال(۶) آران موجود است و دارای ۴۳۶ برگ، در ابعاد ۱۸؛ ۲۳ سانتیمتر است وتوسط فرزند مؤلف به تاریخ سحر ۱۵ ذی حجه ۱۳۷۳ تحریر آن به پایان رسیده است و فیلم این مجموعه در مرکز احیای میراث اسلامی قم، به شماره ۵۷۰ نگهداری می شود.

۱۱- رساله ای در جواز یا عدم جواز فروختن عین موقوفه به صورت سؤال و جواب (رساله حاضر) نسخه خطی این رساله در پایان مجموعه نفائس المسائل بوده، که خصوصیات آن را به تفصیل خواهیم آورد.

۱۲- نفائس المسائل: کتابی است قطور و محتوی تعدادی از مسائل فقهی در ۵۷۷ صفحه است . ظاهرا کل مجموعه به خط خودمؤلف است. این کتاب در کتابخانه امام زاده محمد هلالآران به شماره ۱۶۲ به ثبت رسیده و فیلم آن در مرکز احیای میراث اسلامی قم، به شماره ۲۸۳ موجود می باشد. این نسخه را مرکز چنین معرفی کرده:

در آغاز جلد دوم تقریظ مولی محمد حسین اردکانی(۷) در سال ۱۲۸۶ آمده است و در پایان آن، رساله ای در جواز بیع وقف وعدم جواز آن از همان مؤلف به فارسی آمده است.

این بود آنچه از آثار قلمی مرحوم آرانی یافتیم و از تنوع و عمق مباحث آنها می توان به شخصیت والای علمی مؤلف پی برد و این که احاطه تام بر گفته های فقها و تجزیه و تحلیل عمیق از مسائل دارد.

نسخه حاضر

نسخه ای که در صدد تحقیق آن برآمده ایم رساله ای است که مرحوم آرانی در باره مشروعیت یا عدم مشروعیت فروختن عین موقوفه نوشته وآن را به صورت سؤال و جواب مورد بحث و بررسی قرار داده است.

این نسخه چنان که اشاره شد در آخر کتاب نفائس المسائل بوده و دارای ۳۵ صفحه است (از ص ۵۴۰ تا ۵۷۴) و ابعاد هرصفحه ۵/۱۷؛ ۵/۲۱ سانتیمتر می باشد.

از خط خوردگی های نسخه و تصحیحات فراوان و همچنین از تاریخ فراغت از کتابت آن (۱۱ ربیع الاول ۱۲۸۲) و نیز از تاریخ تقریظ مرحوم ملا محمد حسین اردکانی، به دست می آید که این نسخه باید به خط خود مرحوم مؤلف باشد.

این رساله پژوهشی فقهی در باره فروش وقف است و سیر اجمالی در این رساله نشان می دهد که به انبوهی از سخنان فقها در ابواب مختلف فقه استدلال شده و همچنین روایات متعددی مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.

چه بسا در ابتدا تصور شود قدری در استدلال مبالغه صورت گرفته است اما با بررسی دقیق به این نتیجه می رسیم که مساله فروش وقف از مسائل دشوار فقه است. حتی نزد بزرگان مذهب هم مورد اختلاف قرار گرفته واقوالآنها هم در این زمینه پیچیده و گوناگون است؛ حتی بعضی از فقها در ابواب مختلف، نظرهای متفاوتی در زمینه فروش وقف داده اند به طوری که مشکل می توان یک قول شفاف را به یک فقیه نسبت داد.

با رسیدن به این حقیقت، معلوم می شود که چرا مؤلف این رساله، در حل این مساله و توضیح و پاسخ به هفت سؤالآن، مجبور شده بیش از هفتاد صفحه بنویسد و قبل از ورود به پاسخ از سؤالات هشت مقدمه را مطرح کند و در آخر بگوید: «تفصیل واقعه محتاج به مرافعه است» (۸).

برای این که خواننده گرامی با زمینه بیشتر به بررسی این مساله بپردازد و از جهت دیگر عموم مطالعه کنندگان در جریان بحث فروش وقف و سیر تاریخی آن قرار گیرند، برآن شدیم تا به طور خلاصه سیر تاریخی انظار فقها در مساله فروش وقف را مطرح کنیم مخصوصا نظریه های فقهای بزرگ سیصد سال أول عصر غیبت کبری مانند شیخ صدوق تا زمان علامه حلی را در این مساله بررسی کنیم.

اقوال مجوزان فروش وقف

شیخ صدوق درباره فروش وقف در کتاب من لایحضره الفقیه در ذیل روایت علی بن مهزیار(۹) می نویسد:

این وقف وقفی است که بر خود آنها شده بود نه بر اولاد آنها. اگر این وقف برای آنها بود وپس از آنها برای اولادشان و سپس برای فقرای مسلمین تا وقتی که خداوند وارث زمین وآنچه برای آن است بشود، هرگز فروش آن جایز نبود(۱۰).

مؤلف مضمون عبارت صدوق را در همین رساله آورده است.

نظر شیخ مفید

شیخ مفید برای فروش وقف پنچ مورد را در کتاب مقنعه یاد آور شده است:

۱. وقف ویران شود وکسی در صدد تعمیر آن نباشد.

۲. وقف از حالت سود دهی خارج شود و هیچ منفعتی برای موقوف علیهم نداشته باشد.

۳. در موقوف علیهم حالت اضطراری به وجود آید که محتاج به ثمن آن وقف بشوند.

۴. فروش وقف برای موقوف علیهم اصلح باشد.

۵ . موقوف علیهم طوری شوند که شرع مانع از کمک به آنها بشود (مثل این که کافر یا مرتد شوند).

شیخ مفید هر یک از این موارد پنج گانه را به طور مستقل مجوز فروش وقف دانسته است(۱۱).

نظر شیخ طوسی

مرحوم شیخ طوسی در کتاب های مختلف خویش چند گونه مساله رامطرح کرده است:

الف) در کتاب مبسوط در دو مورد، فروش وقف را جایز دانسته:

۱ . ترس از خرابی وقف.

۲. ترس از وقوع اختلاف بین موقوف علیهم(۱۲).

پس با شیخ مفید در دو نکته مخالفت نموده:

۱ . شیخ مفید خراب شدن وقف را مطرح فرموده، در حالی که شیخ طوسی فقط به ترس از خراب شدن بسنده کرده.

۲ . ترس از وقوع اختلاف بین موقوف علیهم را شرط دانسته که شیخ مفید اصلا متعرض آن نشده بود.

ب) در کتاب خلاف جواز فروش وقف را فقط در صورتی دانسته که وقف خراب شود وامید به تعمیر آن نباشد(۱۳).

بنا بر این با نظرش در مبسوط در دو جهت اختلاف دیده می شود:

۱ . در کتاب مبسوط ترس از خرابی را مطرح کرده و در کتاب خلاف تحقق خرابی را شرط دانسته.

۲ . در خلاف ترس از وقوع اختلاف بین موقوف علیهم را اصلا مطرح نکرده است.

ب) در کتاب نهایه چهار مورد را مطرح نموده است:

۱ . ترس از بین رفتن وقف.

۲ . تحقق فساد وقف.

۳ ضرورت و نیاز موقوف علیهم به فروش وقف و فروش وقف برای آنها اصلح باشد.

۴ . ترس آن باشد که اختلاف بین موقوف علیهم حاصل شود که موجب مفسده بین آن ها بشود(۱۴).

هریک از این چهار مطلب را به طور مستقل مجوز فروش وقف دانسته. تفاوت عبارات این کتاب با عبارات او در کتاب های مبسوط وخلاف روشن است.

نظر دیگر فقهای آن عصر

یحیی بن سعید در جامع الشرائع از شیخ در نهایه پیروی نموده اما شرط اول را این گونه مطرح کرده است: «هنگام ترس از خرابی وقف».(۱۵) شرط دوم را مقید نموده به این که فساد طوری باشد که موجب از بین رفتن نفوس شود.

سید مرتضی در کتاب انتصار دو مورد را مطرح کرده:

۱- وقف به صورتی در آید که هیچ سودی در بر نداشته باشد.

۲- موقوف علیهم نیاز شدید به فروش آن پیدا کنند(۱۶).

بنا بر این او فقط در دو مورد با شیخ مفید موافقت کرده است.

قاضی ابن براج در کتاب مهذب (۱۷) وابو الصلاح حلبی در کافی (۱۸) حکم کرده اند به عدم جواز فروش وقف مؤبدمطلقا، اما در وقف منقطع همان شرطهای شیخ در نهایه را مطرح کرده اند.

سلار در فروش وقف فرموده:

اگر وقف طوری شود که به هیچ وجه فایده ای نداشته باشد، یا در موقوف علیهم نیاز شدیدی پیدا شود فروش وقف جایز خواهدشد(۱۹).

ابن حمزه در وسیله، فروش وقف را در صورتی جایز می داند که ترس از خراب شدن آن باشد یا نیاز شدیدی برای موقوف علیهم پیداشود که نتوانند با وجود آن نیاز، به امور وقف رسیدگی کنند(۲۰).

نظر محقق حلی

محقق حلی در شرایع در کتاب های مختلف در این باره چند نظر داده است:

الف) درکتاب تجارت فرموده است:

فروش وقف جایز است در صورتی که ماندن آن، به جهت اختلاف بین موقوف علیهم موجب از بین رفتن آن شود و فروش آن برای آنها بهتر باشد(۲۱).

ب) در کتاب وقف از آنچه در کتاب تجارت فرموده ظاهرا برگشته است و فقط جهت اول را مطرح فرموده. اما این که فروش آن برای آنها بهتر باشد، ذکر نکرده است(۲۲).

ج) سپس در همین کتاب چنین اشکال فرموده:

اگر اختلافی واقع نشود وترس خرابی وقف هم نباشد اما فروختن آن برای موقوف علیهم بهتر باشد، گفته شده است که بیع آن جایزاست. اما موجه نزد من، منع از فروختن در این صورت است(۲۳).

ظاهر جمله اخیر این است که از گفته سابق خود در کتاب تجارت رجوع کرده است و از تقیید جواز فروش به «اذا لم یقع خلف ولاخشی خرابه» چنین برمی آید که جایز می داند فروش وقف را در یکی از این دو صورت، واین با آنچه در کتاب تجارت وکتاب وقف ذکر فرموده مخالفت دارد.

د) در کتاب مختصر النافع، فرموده است که مطلقا فروش وقف جایز نیست مگر این که اختلافی بین موقوف علیهم پیدا شود که منجر به فساد بشود. در این صورت هم تردید کرده است(۲۴)

نظر علامه حلی

مرحوم علامه حلی در جاهای مختلف، این بحث را مطرح کرده است.

الف) در کتاب قواعد عین عبارات شرایع را آورده است(۲۵)، لذا اشکالات گذشته به شرائع بر ایشان نیز وارد خواهد بود.

ب) در کتاب تحریر باب متاجر فرموده است:

فروش وقف جایز است اگر بقای آن منجر به خرابی شود و همچنین اگر خوف وقوع فتنه بین موقوف علیهم باشد.

سپس فرموده: «علی خلاف»(۲۶).

ج) در کتاب تحریر باب وقف فرموده است:

بیع وقف به هر حال جایز نمی باشد واگر خانه (موقوفه) خراب شود زمین از وقفیت خارج نخواهد شد وفروش آن جایز نیست واگراختلاف بین موقوف علیهم واقع شود به طوری که خوف خرابی آن باشد طبق روایت اصحاب ما فروش آن جایز نخواهدبود(۲۷).

د) در پایان همین مساله آورده است:

اگر گفته شود که فروش وقف جایز است در صورتی که منافع آن کاملا از بین برود همانند خانه ای که خراب شود و موات شود و قابل تعمیر هم نباشد وبا پول آن، وقف دیگری خریداری شود، این سخنی وجیه است(۲۸).

ه) در کتاب قواعد در آخر باب وقف، فروش حصیر مسجد را در صورتی که نتوان در مسجد از آن بهره برد، جایز دانسته است(۲۹).

و) در کتاب تلخیص المرام می نویسد:

فروش وقف هنگام وقوع اختلاف که موجب خراب شدن وقف باشد، جایز است و بدون آن جایز نیست حتی در صورتی که فروش انفع باشد(۳۰).

اقوال فقهایی که فروش وقف را جایز نمی دانند

عمده کسانی که مانع از فروش وقفند عبارت اند از:

۱. مرحوم ابن جنید اسکافی که مطلقا از فروش وقف منع کرده(۳۱).

۲. مرحوم ابن ادریس که قائل به حرمت فروش وقف مؤبد است، بلکه ایشان در رابطه با منع از فروش وقف مؤبد ادعای اجماع کرده است(۳۲).

۳. علامه حلی در بعضی از کتاب هایش:

الف) در کتاب ارشاد باب بیع، از فروش وقف منع کرده مگر در صورتی که خراب شود ومنجر به اختلاف بین ارباب وقف شود(۳۳).

واین سخن او با سخنانی که سابقا از او نقل نمودیم در دو نکته اختلاف دارد:

۱. در این جا شرط خراب شدن وقف را مطرح فرموده است.

۲. خراب شدن را به اختلاف بین ارباب وقف مقید کرده.

ب) در کتاب ارشاد باب وقف، فروش وقف را در صورتی که موجب اختلاف بین ارباب وقف شود و خوف خرابی در آن باشد جایزدانسته (۳۴).

در این جا از عبارات باب وقف از کتاب شرایع وقواعد (۳۵) پیروی کرده است.

ج) در کتاب مختلف می نویسد:

یجوز بیعه مع خرابه وعدم التمکن من عمارته، او مع خوف فتنه بین اربابه یحصل فیها فساد لایستدرک مع بقائه(۳۶).

منشا اختلاف فقها

منشا اختلاف اقوال ظاهرا صحیحه علی بن مهزیار است که در آن جواب دو نامه از امام زمان علیه السلام وجود دارد؛ یکی به عنوان صدر روایت مطرح شده ودیگری به عنوان ذیل روایت. در صدر آن آمده است: «قال: کتبت الی ابی جعفر(ع): ان فلانا…» درذیل آمده است: «وکتبت الیه: ان الرجل کتب: ان بین… .» عین عبارت آن صحیحه را مؤلف در صفحه ۲۲ آورده است.

کسانی که فروش وقف را جایز دانسته اند نظر به صدر روایت داشته اند و دیگران نظر به ذیل روایت داشته اند.

بررسی روایت علی بن مهزیار

اگر قائل به صحت مکاتبه باشیم، صدر آن به هیچ وجه دلالت برجواز فروش وقف ندارد؛ چون وقف خاص مشروط به قبول است وازامام نقل نشده است که وقف را قبول کرد بلکه حضرت فقط حصه ای را که برای او قرار داده شده بود، قبول فرمود، ودستور فروش آن را داد. ذیل روایت صریح است در جواز فروش وقف در صورت خوف فساد از جهت ظهور اختلاف بین موقوف علیهم؛ در حالی که در آن خوف خرابی به هیچ وجه مطرح نشده است. قیدهای دیگر که بزرگان مطرح کرده اند از این روایت به دست نمی آید(۳۷).

از جهتی مرحوم شعرانی (م ۱۳۹۳ ق) احتمال دیگری در این روایت به این صورت داده است که در این وقف هنوز قبض صورت نگرفته و واقف مردد بوده بین این که عین موقوفه را به موقوف علیهم بدهد یا وقف را باطل کرده وقیمت آن را به آنها بدهد. امام درجواب نظر داده که بفروشد و وجه آن را به آنها بپردازد. مرحوم شعرانی در پایان می گوید:

این از افادات فخر المحققین در ایضاح النافع است و با وجود این احتمال، هرگز نمی توان به این روایت بر جواز فروش وقف استدلال نمود(۳۸).

کسانی که نیاز موقوف علیهم را در جواز فروش وقف شرط دانسته اند احتمالا مدرک آنها باید روایت جعفر بن حنان باشد که مؤلف متن روایت را در صفحه ۲۳ آورده است.

آنان که مانع فروش وقف شده اند، چند دلیل ذکر کرده اند:

الف) اجماع: مؤلف به آن در صفحه ۲۳ اشاره کرده است.

ب) نوشته حضرت امیر در وقف نامه ای که برای چشمه ینبع نوشته، که متن آن را مؤلف در صفحه ۱۱ آورده است.

ج) روایت ابو علی بن راشد، که مؤلف متن آن را در ص ده آورده است.

این روایت بنابر صحت سند و تمامیت دلالت، عام می باشد، که به وسیله دو حدیث سابق (که خاص بودند) تخصیص می خورد و بایدحمل عام برخاص نمود و به آن دو حدیث عمل نمود.

این بود خلاصه ای از نظر قدمای فقها درباره فروش وقف که مرحوم آرانی به آنها با تفصیل بیشتر و با بیان نظر دیگر فقها در این رساله به آن پرداخته است.

مطالب این رساله

این رساله محتوی ۳۸ مطلب از قرار ذیل است.

۱. پیش گفتار مؤلف و بیان علت نوشتن این رساله،

۲. متن وقف نامه،

۳. هفت سؤال مربوط به عین موقوفه،

۴. جواب اجمالی و بیان هشت مقدمه،

۵. مقدمه اول : در بیان اقسام و صیغه های وقف،

۶. اقسام وقف به بیان دیگر،

۷. حکم شک درکیفیت وقف،

۸. در احکام وقف دو جهتی وسه جهتی،

۹. مقدمه دوم: اصل در وقف تشریک است و ترتیب نیاز به دلیل دارد،

۱۰. مقدمه سوم : اصل عدم جواز وقف و عدم نفوذ تصرفات ناقل در آن،

۱۱. برخی از ادله عدم جواز تغییر وقف،

۱۲. الف) اصالت عدم رخصت در تغییر وقف،

۱۳. ب) قاعده وجوب وفا به عقد،

۱۴. ج) اجماعات محکی در کتب اصحاب،

۱۵. د) اجماع عملی حاصل از روش قدما،

۱۶. ه) اجماعات ونصوص مستفیض،

۱۷. و) وقوف صادر از ائمه علیهم السلام،

۱۸. عدم جواز رجوع واقف در وقف،

۱۹. مقدمه چهارم: درجواز بیع وقف فی الجمله،

۲۰. چیزهایی که موجب بطلان وقف می شود:

۲۱. اول : خراب شدن وقف،

۲۲. دوم: خشک شدن آب چاه،

۲۳. سوم : انقراض علیهم،

۲۴. چهارم : عدم امکان انتفاع علیهم از وقف،

۲۵. مقدمه پنجم :اختلاف فقها در جواز بیع وقف:

۲۶. مقام اول : تحریر محل نزاع،

۲۷. مقام دوم: اقوال فقها،

۲۸. مقام سوم : اخبار وقف و مناقشات در آنها،

۲۹. مقام چهارم: تحقیق وقف و ابطال باطل،

۳۰. بیان تنبیه مربوط به مساله،

۳۱. فروختن وقف در حال فقر و ضرورت ملجئه با وجود اصلحیت،

۳۲. حکم خروج وقف از انتفاع،

۳۳. حکم به استمرار وقف در صورت خروج علیهم از صفت استحقاق،

۳۴. لزوم دانستن غرض واقف از وقف،

۳۵. مقدمه ششم: الحاق صلح به بیع،

۳۶. مقدمه هفتم: سفاهت موجب بطلان معامله،

۳۷. مقدمه هشتم : لزوم تقلید از فقیه در معاملات اختلافی،

۳۸. جواب سؤالات هفتگانه در اول رساله،

در خاتمه لازم به یاد آوری است که چون اغلب عبارت های این رساله با کتاب جواهر الکلام، تالیف شیخ محمد حسن نجفی (م ۱۲۶۶ق ) مطابقت داشته، لذا از استخراج تمام موارد صرف نظر نمودیم و در مواردی اکتفا به ذکر جلد و صفحه جواهر در اول و یا آخرعبارات نمودیم.

امید است با تحقیق این رساله زمینه ای برای اطلاع بیشتر در مورد احکام وقف فراهم شده و همچنین تجلیلی از این شخصیت بزرگ علمی باشد.

هذه رساله فی جواز بیع الوقف

ومقدمه فی ضمن الجواب والسؤال

بسم الله الرحمن الرحیم

الحمد الله رب العالمین والصلاه علی محمد وآله الطاهرین

و بعد، چنین گوید بنده نیازمند، مترصد فیوضات در جهانین ،ابن محمد مهدی، محمد علی ال آرانی تغمده الله بفضله الربانی: این رساله ای است شریفه و عجاله ای است لطیفه در بیان مساله بیع وقف، که از این رو سیاه خاکسار درگاه اله که بعضی از اخوان مؤمنین سؤال نموده، لهذا باعدم بضاعت وقصور استطاعت وتشویش بال و انقلاب احوال در غایت استعجال، اجابتا لسؤالهم واسعافا لمأمولهم آن را در قالب ترتیب و کسوت ترکیب در آوردم، واسال الله العصمه من الخطا والزلل انه اکرم مسؤول واجل.

صورت سؤال

شخصی ملکی را وقف نموده به این عبارت: وقف مؤبد مخلد صحیح شرعی، و حبس مؤبد صریح ملی نمودم، اقل الطلا ب علما وعملا و اکثرهم خطا و زللا محمد باقر بن عالی جناب مرحمت م آب المغفور اسکنه [ الله ] فی دار السرور الحاج ملا محمد علی رحمت الله علیه قربه الی الله و طلبا لمرضاته، همگی قناتی ومجری المیاه یک طاق(۳۹)من جمله شانزده طاق مدار قنات مزرعه جدیده موسومه به صفر آباد الشهیره به عالیاآباد محمود مع اراضی و صحاری دایره کائنا ما کان را بر صبیه جلیله عفیفه مخدره خردمسمات به خدیجه خاتون زادالله عمرها و ذکور اولاد او و ذکور اولاد ذکور او، طبقا عن طبق، و نسلا بعد نسل، الی ان یرث الله الارض و من علیها.

ب) و بر فرض انعدام اولاد ذکور، بر اولاد ذکور اناث،

ج) و در صورت انعدام اولاد ذکور ذکور و اناث بر اولاد اناث ذکور،

د) و در صورت فقدان اولاد اناث ذکور بر اولاد اناث اناث،

ه) والعیاذ بالله در صورت انعدام این طبقه اناثا و ذکورا، بر اولاد ذکور واقف،

و) و در صورت انعدام اولاد ذکور واقف بر اولاد اناث او، طبقا عن طبق و نسلا بعد نسل،) و نعوذ بالله در صورت انعدام اولاد موقوف علیها و واقف کلا، وقف است بر اولاد ذکور واقف،

ح) و بر فرض انعدام آنها وقف است بر اولاد اناث واقف،(۴۰) ط) و بر فرض انعدام آنها وقف است بر فقرای شیعه اثناعشریه،

و تولیت آن را در عصر خودم مفوض است به خودم، مابقی حیاتی، و بعد بر خود موقوف علیها، وبعد بر اکبر و ارشد اولاد موقوف علیه باشد ذکورا واناثا.

وهر گاه وقف به فقرا رسید تولیت با اورع واتقا[ی] علمای اثنا عشریه است، مقرر بر آن که متولی هر ساله بعد از اخراجات از قناتی وغیره عشر اجاره آن را درماه رمضان به قسط الایام نان خریده، به فقرا[ی] شیعه اثنی عشریه و سادات ذوی الاحترام افطار بدهد، وقفا صحیحا شرعیا و حبسا مخلدا ملیا، بحیث لایباع و لایرهن«فمن بدله بعدما سمعه فانما اثمه علی الذین یبدلونه»(۴۱). فی شهر ذی القعده سنه ۱۲۶۱.

و در حاشیه وقف نامه آمده است:

و بعد، غرض از تحریر و ترقیم این ارقام، خجسته فرجام، میمنت انجام صحیحه البدء و الاختتام، آن که به توفیق ملک علام در اعز ازمنه و اشرف ازمنه بالطوع و الرغبه دون الکراهه و الاجبار و قربه الی الله و طلبا لمرضاته وقف صحیح شرعی و حبس مخلد ملی نمودم اقل العباد علما و عملا و اکثرهم زللا واقف مشار الیه متن به صبیه جلیله مشار الیهای متن، همگی و تمامی مجری المیاه هیجده سرجه(۴۲) و چهار دانک ونیم دانک از یک سرجه قنات مزرعه جعفرآباد متن را مع اراضی و صحاری و اشجار تابعه و شایعه، در یک هزار و یک صد و شصت و شش سرجه و دو دانک که به انضمام آب متن و نود [و] سه سرجه و چهار دانک و نیم می شود، ویک صد و سی و سه سرجه و چهار دانک آب این مزرعه از حاجی ملا عبدالله و ملا محمد است، از اراضی و اشجار من شرکتی ندارند، و اگر بخواهد بگیرند و قیمت و خرج او را باید بدهند وبگیرند، و همگی تمامی مجاری المیاه یک طاق من جمله دوازده طاق مدار قنات تحجیریه موسومه به حسین آباد جدید النسق(۴۳)، و همگی قناتی حجاری نیم طاق من جمله شانزده طاق تحجیریه مسمات به حسن آباد جدید النسق، و همگی و تمامی مجری المیاه پنجاه و شش سرجه و یک دانک و نیم دانک من جمله نه صدسرجه مدار قنات تحجیریه مسمات به عبد الرحیم آباد مع اراضی و صحاری دایره و بایره و مرتع همه چهار مزرعه واقعات در جنب یکدیگر به حدود معینه مشخصه که اراضی هر یک به دیگری می رسد و منتهی می شود، ومخفی نماند که قیود وشرائط مرقومه ذیل متن از بابت تولیت و موقوف علیهم، ودادن ده یک مال الاجاره را به سادات وفقرا چنان است که مرقوم شد .« فمن بدله بعد ماسمعه فانما اثمه علی اذین یبدلونه»(۴۴) تحریرا فی شهر شعبان المعظم سنه ۱۲۶۴ه.

بعد از فوت آن مرحومه عالی جناب ملا احمد که برادر موقوف علیها است مدعی شده که او فقیره شده وعین موقوفه را به من مصالحه نموده به مبلغ چهل تومان.

بیان نمایید:

۱. بیع این وقف جایز است یانه؟

۲. وبر فرض جواز، به لفظ «صلح» نیز جایز است یا نه؟

۳. و بر فرض جواز، در صورت فقر جایز است بیع این وقف یا نه؟

۴. و بر فرض جواز، آیا مجرد فقر کفایت می کند، یا آن که باید بیع آن اصلح باشد به حال او؟

۵. وعلی ای تقدیر، موقوف علیها، زوج او متکفل اخراجات ضروریه او بود، علاوه آن که خود آن مالکه، مالک اجاره وقف مبالغی وغیرها از دکاکین بود، محتاج به فروش او نبود، و قریب به هزار تومان ادعا به برادران خود داشت، آیا با وجود این، فقیره است یا ملیه؟!

۶. و علی ای تقدیر، دراین بیع رضای پسر موقوف علیها عالی شان «محمدحسین» که در زمان وقف نمودن جد او، طفل بود، و وقف را به جهت رونمای او نمود، شرط است، و او هم داخل موقوف علیه و شریک والده بوده یا نه؟

۷. وعلی ای حال، ملک مرقوم صد و پنجاه تومان، بلکه دویست تومان یا علاوه قیمت دارد، و اجاره او هر ماهه مبالغ کلی می شود، آیا باوجود این، مصالحه نمودن به چهل تومان صحیح است یا نه، یا یکدفعه جایز است فروختن او؟ استدعاء آن که جمیع مراتب محرره را مدللا مشروحا بیان نمایید.

جواب:

تحقیق مطلب محتاج به تمهید چند مقدمه است:

[مقدمه] اول : [اقسام وقف]

وقف به یک اعتبار منقسم می شود به دو قسم: مؤبد و منقطع. و مراد به مؤبد چنانچه از صدوق در هدایه(۴۵) وابن براج(۴۶) وابوالصلاح(۴۷) وابن ادریس(۴۸) و غیرهم تصریحا وتلویحا ظاهر می شود آن است که وقف، ارسال به طبقات لاحقه بشود الی ان یرث الله الارض، مثل وقف مذکور در سؤال.

و منقطع آن است که نه چنین باشد، خواه اکتفا به یک صنف ویک طبقه بشود، مثل این که بگوید: «وقف کردم بر اولاد خود یا بر اقربای خود» یا بعضی از طبقات لاحقه را نیز درج کند مثل این که بگوید: «وقف کردم بر اولاد و اولاد اولاد» یا بگوید: «وقف نمودم بر اولاد واقربای ایشان واعقاب ایشان» چه اعقاب در معرض فنا و انقراض هستند، و آن منافی تابید است. و این قسم را گاهی «محصور» هم می نامند.

و به اعتبار دیگر منقسم می شود به سه قسم: خاص وعام و بر جهت.

مراد به «خاص» آن است که موقوف علیه اشخاصی مخصوصه باشند که نظر در وقف به خصوصیتشان باشد، و من حیث الخصوصیه عنوان وقف باشند، اکر چه در ضبط اشخاص ملاحظه عنوان کلی بشود، مثل وقف بر اولاد یا اخوان یا اخوات، و لازمه این، تقسیم منافع عین موقوفه است مابین جمیع اشخاص و حصص و مراعات بسط و تسویه و تفاضل است علی حسب ماقرره الواقف، و اکتفا به یکی دون دیگری جایز نیست، و دور نیست که از این قبیل باشد وقف بر اقربای پدری یا مادری چنانچه در روایت جعفر بن حنان آتیه بیاید.

و فرقی نیست دراین قسم میان این که اقتصار به یک طبقه بکند یا به طبقات متلاحقه با ملاحظه خصوصیت ولو اجمالا فی عنوان الوقف.

و مراد به «عام» آن است که موقوف علیه ماهیت کلیه باشد، صادق بر اشخاص متعدده، نه خصوص افراد مثل وقف بر فقرا یا علما یاسادات یا نحو ذلک از مشتقات، که منظور وقف بر ذات ماهیت ماخوذه یا بعض از صفات باشد، مثل فقیر یا عالم. از این جهت است که بسط و تسویه در ما بین افراد او لازم نیست، نظر به تحقق موقوف علیه که کلی است در ضمن هر یک.

بلی، اگر موقوف علیه جنس جمعی باشد، بسط اقلا به سه نفر شود؛ نظر به اقل مراتب جمع، مثل فقرا و علما. و اگر افرادی باشد مثل وقف بر ابن سبیل، اکتفا به یکی نیز جایز است، و اگر مشتبه باشد، اصل با افرادی است، نظر به اصالت عدم وجوب بسط و عدم اراده والتفات به اجتماع و عدم تقیید ماهیت کلیه به قید اجتماع، نظر به این که جنس جمعی همان جنس مطلق است که در ضمن اجتماع وانفراد محقق می شود.

و اصالت عدم تقید به اجتماع اگر چه معارض با اصل عدم انفراد است، لکن بعد از تساقط اصلین رجوع به جنس مطلق می شود، که اکتفامی شود در وجود او به جنس افرادی، و اصل اشتغال در این مقام که شبهه در تکلیف متولی یا واقف است نه مکلف به جریان ندارد.

و مراد به «وقف بر جهت» آن است که در حین وقف ملاحظه مصلحت جهت خاصه باشد، اگر چه منتفعین به او عامه ناس باشند، ولکن در حین وقف ملاحظه خصوص اهل جهت نشود، بلکه عنوان مخصوص باشد، مثل وقف بر مسجد وانبار وپل و رباط وامثال اینها، که نظر در این وقف ها بر مسجد و انبار وپل است اولا و بالذات، وبه مصلین و ماره ثانیا و بالعرض است، به خلاف وقف عام که ابتداء نظربه مصلحت موقوف علیهم است. از این جهت منافع وقف را در اول یعنی جهت باید صرف اصلاح و مرمت این مکان مخصوص نمود، وجایز نیست که ماره در آن تصرف بکنند، به خلاف ثانی.

و هر گاه شک بشود در وقفی که آیا خاص است یاعام، اصل با عموم است ؛ نظر به اصل عدم وجوب بسط و تسویه، و عدم جواز بیع وسایر تصرفات ناقله، و عدم ملاحظه خصوصیت، و عدم تقید ماهیت به احد الخصوصیتین، فتدبر.

و بسا اوقات می شود که وقف ذو جهتین می شود، یعنی خاص و عام، مثل وقف بر زید و فقرا. و بسا می شود ذو جهات ثلاث، مثل وقف بر زید و فقرا و مسجد .

و بنابر اول، آیا باید منافع وقف تنصیف بشود میان زید و فقرا؟ یا تربیع؛ نظر به این که اقل مراتب جمع سه است؟ دو وجه است، اجود اول [است]؛ نظر به متبادر از ظاهر لفظ که «فقرا.» را معادل «زید» قرار داده، و به جهت آن که فقرا محمول برجنس جمعی است و او یک شیء بیش نیست، تعدد در مصداق او است. و از این جا معلوم شد که در ثانی نیز باید سه قسم بشود :یک ثلث مسجد ودیگری زید و ثالث فقرا.

و بعضی اوقات می شود که وقف در اول خاص است و در آخر عام، مثل وقف بر اولاد و بعد بر اولاد اولاد و هکذا، و بر فرض انقراض بر فقرا و هکذا.

پس می گوییم: شبهه [ای] نیست که وقف مورد سؤال مؤبد است نه منقطع، و در آخر عام است نه خاص، نظر به این که منتهی به فقرامی شود. و شبهه در این است که در اول خاص است نظر به خصوصیت موقوف علیها، یا عام نظر به این که مقرر نموده که ده یک از آن را نان خریده هر ساله در ماه مبارک رمضان افطار فقرا و سادات را نمایند.

مبنا[ی] اشکال بر این است که این قرارداد از بابت شرط ضمن العقد است و موقوف علیه خصوص اولاد است و ده یک نیز از مال اوست باید حسب الشرط مجانا به فقرا و سادات داد یا این که جزء وقف و ده یک عین موقوفه وقف بر سادات و فقرا است، چنانچه بعضی از اجله معاصرین چنین حکم نموده؟

ظاهر وقف نامه به شرط الصق(۴۹) است، بلکه در ذیل حاشیه که گفته: «مخفی نماند که شروط و قیود ذیل متن…الی آخر» صریح در او است، لکن بناء علیه، اشکالی در صحت اصل وقف پیدا می شود چه بعد از آن که موقوف علیه منحصر در مشار الیهای متن و اولاد او شد، همه منافع مال او می شود، و شرط اخراج ده یک به دست متولی که منصوب به جهت مصلحت وقف است و رساندن منافع عین موقوفه به صاحبان او، نه اتلاف مال موقوف علیه، منافی مقتضای عقد است، چنانچه هر گاه در بیع مزرعه و دکاکین شرط شودکه اجنبی یا بایع همیشه ده یک منافع مبیع را به مصرف فلان برساند، بلا شبهه این شرط فاسد است و موجب فساد عقد می شود علی الاشهر الاظهر بلی اگر شرط می شد که خود موقوف علیه ده یک منافع را مجانا به فقرا و سادات بدهد ضرر نداشت.

و از این تقریر ظاهر شد که جواب دادن از این به این که هرگاه تصرف متولی در عین موقوفه به جهت رساندن سهم خود موقوف علیه ممضی باشد، و تصرف موقوف علیه بدون اذن او ممضی نباشد، پس در سهم غیر او اولی خواهد بود نظر به ادله جواز نصب متولی ونفوذ تصرفات او بی وجه است؛ چه نصب متولی به جهت اصلاح وقف و رساندن حقوق موقوف علیهم است به ارباب او، نه به اجنبی،پس لابد باید عبارت را از ظاهر خود صرف نمود و فقرا و سادات را جزو موقوف علیهم قرار داد، و تخصیص عنوان موقوف علیه را به مسمات مرقومه و اعقاب او دادن، حمل بر مسامحه یاتغلیب نمود؛ چه جزو عمده است.

مؤید این است، بلکه دلیل بر این است (۵۰) آن که هر گاه این مضمون وقفنامه را به اهل عرف عرض نمایند اشتراک هر دو را دروقف می فهمند و اثبات حق از برای فقرا و سادات در موقوف علیه بودن و مقتضای حمل فعل مسلم بر صحت و اصالت صحت عقودنیز این است.

فبناء علیه، وقف مذکور در مبدا امر ذو جهتین است، نه خاص صرف و نه عام صرف وآیا بر فرض مذکور در جواز بیع و نقل، حکم وقف عام دارد یا خاص، یا نسبت به هر جزئی حکم خود را دارد چنانچه بعضی از اجله عصر حکم به جواز نه عشر او نموده اند، نظر به این قاعده چند وجه است، مقتضای اصل عموم و عدم جواز تغییر وقف و عدم جواز بیع او و نقل اولی است؛ نظر به عدم انصراف ادله جواز به این نحو وقف، بلکه دور نیست بنابر شرط بودن این عمل در وقف نیز حکم وقف عام داشته باشد، فتدبر .

واما مقدمه ثانیه: [اصل در وقف]

اصل در وقوف تشریک است، و ترتیب محتاج به دلیل است، کما صرح به جمع من اعیان علمائنا(۵۱)، به جهت قبح ترجیح بلامرجح، و تساوی نسبت وقف به همه اشخاص موقوف علیهم، و اشتراک همه در استحقاق و موقوف علیه بودن، و اصالت عدم وجوب ملاحظه متولی ترتیب [را] در آنها، و عدم اعتبار واقف نیز ترتیب ر؛ فبناء علیه می گوییم:

ظاهر اول وقفنامه که می گوید: «وقف نمودم بر فلانه و ذکور اولاد او و ذکور اولاد ذکور او» اشتراک جمیع است در حاصل وقف برفرض اجتماع در وجود؛ للاصل و التبادر من العطف، و صارفی از این در کلام نیست به جز لفظ «طبقا عن طبق و نسلا بعد نسل» و اوظاهرا قید اولاد باشد، و بیش از افاده اشتراک طبقات لاحقه در وقف نمی کند، کما فهمه جمع من الاجلاء، و در رساله دیگر این مطلب را بسط ی عظیم دادم. و نهایت بیش از اجمال نخواهد بود، و مقتضای اصل حقیقت و اشتراک بقای حرف عطف است بر ظاهرخود که اشتراک باشد، فبنا علیه با وجود اجتماع مسمات مرقومه با ولد خود، تصرف در همه عین موقوفه به صلح و غیره ممضی و نافذ نیست، و بر فرض تصرف و عدم اجازه ولد او، بیش از سهم خود که نصف است علی الظاهر صحیح نخواهد بود.

مقدمه سوم: [اصل عدم جواز فروش و تصرفات ناقله در وقف](۵۲)

اصل در وقف به جمیع اقسامه عدم جواز تغییر از قرارداد واقف، و عدم نفوذ تصرفات ناقله از بیع و صلح و هبه و نحو اینها است، الاماثبت جوازه؛ لوجوه:

منها: اصاله عدم الرخصه و عدم ترتیب الاثر.

ومنها: قاعده وجوب الوفاء بالعقود والشروط التی منها الوقف الذی مقتضاه محبوسیه الاصل ابدا کما یفهم منه عرفا، ومن شرطها التابید بل من مقوماته، و لذا اطلق علیه: الصدقه التی اذا مات ابن آدم انقطع عمله الا منها(۵۳)، بل کاد ان یکون ضروریا کما صرح به بعض الاجله(۵۴) فیجب الوفاء، و هو ینافی بیعه و صلحه.

ومنها: عموم مکاتبه الصفار عن مولانا العسکری(ع) فی الوقوف وما روی فیها عن آبائه(ع)، فوقع:

الوقوف بحسب ما یوقفهاان شاء الله(۵۵).

وصحیح ابی علی بن راشد:

قال: سالت ابا الحسن(ع) قلت: جعلت فداک اشتریت ارضا الی جنب ضیعتی بالفی درهم فلما وفرت المال خبرت ان الارض وقف؟فقال: لا یجوز شراء الوقوف، و لا تدخل الغله فی ملکک، ادفعها الی من اوقفت علیه. قلت: لا اعرف لها ربا. قال: صدق بغلتها(۵۶).

نظرا الی سؤال الراوی، فانه یفهم منه معروفیه عدم جواز بیع الوقف فی زمانه(ع) و الی ترک الاستفصال عن اقسام الوقف، هل هو خاص او عام؟ مؤبد او منقطع؟ المفید للعموم، و منعه(ع) منه.

و من اعجب العجائب ماسبق الی بعض الاوهام من ان عله منعه(ع) منه لعله لعدم صدور البیع عن صاحبه، مع ان قوله: «لا یجوز شراء الوقف» او «الموقوف» کما فی بعض النسخ(۵۷) کالصریح فی ان العله لیست الا الوقفیه .

ومنها: الاجماعات المحکیه فی ظاهر الانتصار(۵۸) والغنیه(۵۹) والشرائع(۶۰) والجواهر(۶۱) والمصابیح(۶۲) وغیرها علی عدم جواز بیعه وهبته و غیره من وجوه الانتقالات، المعتضده بشهاده التتبع فی الفتاوی.

ومنها: الاجماع العملی الحاصل من تتبع طریقه الفقهاء قدیما وحدیثا فی استدلالاتهم لجواز بیع الوقف، حیث ان کل من یقول بجواز البیع فی مورد یقول بدلیل، و لولا تاسیس الاصل المذکور کفتهم الاطلاقات والعمومات فی کل عقد مؤونه البحث والاستدلال بجواز البیع فی خصوص کل مورد .

ومنها: الاجماعات والنصوص المستفیضه الوارده بعدم جواز تغییر الوقف عما قرره الواقف.

ومنها: ملاحظه معنی الوقف من الحبس والتابید وکونه صدقه ونحو ذلک مما ینافی تغییره .

ومنها: ملاحظه الوقوف الصادره عن الائمه(ع) حیث صرحوا فیها بعدم البیع والهبه والتوراث، کقول امیر المؤمنین(ع) فی وقف عین ینبع فی خبر ایوب بن عطیه المروی عن الصادق(ع):

هی صدقه بتا بت لا فی حجیج بیت الله و عابر سبیله لا تباع و لا توهب و لا تورث فمن باعها او وهبها فعلیه لعنه الله و الملائکه والناس اجمع ین لا یقبل الله منه صرفا و لا عدلا.(۶۳)

واملاء الصادق(ع) فی روایه عجلان ابی صالح:

هذا ما تصدق به فلان بن فلان و هو حی سوی بداره التی فی بنی فلان بحدودها صدقه لا تباع و لا توهب حتی یرثهاوارث السماوات والارض … الخبر(۶۴).

و روایه الربعی:

تصدق امیر المؤمنین (ع) بدار له فی المدینه فی بنی زریق فکتب: بسم الله الرحمن الرحیم هذا ما تصدق به علی بن ابی طالب و هوح ی سوی تصدق بداره التی فی بنی زریق صدقه لا تباع و لا توهب حتی یرثها الله الذی یرث السماوات و الارض(۶۵).

و صحیحه البجلی:

تصدق موسی بن جعفر بصدقته هذه و هو صحیح صدقه حبسا بتا بتلا مبتوته لا رجعه فیها و لا رد ابتغاء وجه الله و الدار ال آخره لا یحل لم ؤمن یؤمن بالله و الیوم ال آخر ان یبیعها و لا یبتاعها و لا یهبها و لا ینحلها و لا یغیر شیئا مما وصفته علیها حتی یرث الله الارض و من علی ها(۶۶).

الی غیر ذلک من الاخبار.

ومنها: مادل علی عدم جواز رجوع الواقف بعد اتمام شرائطه.

وهذه الوجوه باجتماعها وتضامها وکثرتها مع قطع النظر عن امکان تحصیل الاجماع، بل الضروره تفید القطع بالاصاله المذکوره وعدم جواز الخروج عنها الا بدلیل قطعی مکافیء لما ذکرنا، وانه یجب الاقتصار فیه عند الشک فی الشرائط المختلف فیها علی القدر المتیقن،کما انه لو شک فی استجماع المعامله الواقعه علیه للشرائط المعلومه کوجود الاسباب المجوزه للبیع من الفقر الشدید او مقارنه التقلید اوالاختلاف بین الموقوف علیهم او نحو ذلک یجب البناء علی الوقف؛ تحکیما لاستصحاب احکامه واصاله عدم حصول الشرط علی اصاله الصحه کما یظهر من بعض الاجله فی نظایر المقام، وان کان لی فیه تامل، و الله العالم(۶۷).

لکن اکتفا نمودن در خروج از این اصل به بعض اخبار غیر معتبر السند او الدلاله او الانجبار در غایت اشکال است، فتامل حق التامل.

مقدمه رابعه: [جواز فروختن وقف فی الجمله]:

بدان که شبهه در جواز بیع وقف با خروج از وقفیت نیست بالاجماع المستفاد من تتبع کلماتهم و استدلالاتهم، و به جهت آن که علت منع بیع وقف، لاجل الوقفیه است، و با زوال آن، راه منعی از تصرفات ناقله و غیرها در آن نیست، و خروج از وقفیت به تغییراحد ارکان ومقومات وقف است، از عین موقوفه، و منافع او، و موقوف علیهم، و انتفاع ایشان، نظر به این که وقف عبارت از تحبیس اصل وتسبیل منفعت است بر موقوف علیه به جهت انتفاع.

و واضح است که تحصل و تقوم این معنی به امور اربعه است، سه اولی مدلول علیه به دلالت مطابقت است درعقد، و اخیر به دلالت التزام عرفی، و معلوم است بقاء وقف فرع بقاء این چهار امر است، چنانچه اجاره و اعاره تقوم آن به عین موجره و منفعت او است وباتلف عین موجره یا منفعت او، اجاره و اعاره باطل می شود، همچنین وقف با تبدیل احد امور اربعه وقفیت باطل می شود، خواه وقف خاص یا عام یاجهت، یا منقطع یا مؤبد باشد.

ومتفرع می شود بر اول: بطلان وقف مسجد و پل و رباط و مزرعه و بستان به خرابی و خشکی اشجار و قنات به قسمی که عنوان عین موقوفه بالکلیه زائل واز مصداق عرفی خارج شود، و بطلان وقف مملوک به مردن، و اسب سواری و دابه کرایه کشی به مردن یا شل شدن، و حصیر و بوریا به مندرس شدن وکهنه شدن، و باب وغلق وغیرهما به شکستن به قسمی که از منفعت بیفتد و هکذا.

و برثانی: بطلان وقف قنات به خشکی که هیچ آب ندهد و از آب بیفتد، یا نقصان فاحشی در آن پیدا شود، و مملوک به جهت خدمت هرگاه به سبب پیری و مرض و زمانت از خدمت بیفتد، و کسی که مقصود از او کتابت باشد بی چشم بشود، و اسب سواری و دابه کرایه [ بمیرد ] و کشتی بشکند.

و بر ثالث: بطلان وقف بر جماعت خاصه مثل اولاد یا فقرا قریه خاصه به مردن و منقرض شدن یا از صفت استحقاق بیرون رفتن مثل غنی شدن فقراء و کافر شدن مسلمین و جاهل شدن علما، و بر مدرسه و مسجد و نحو این ها به خرابی و منطمس شدن آن و هکذا.

و بر رابع: بطلان وقف به جهت عدم تمکن موقوف علیه از انتفاع یا به زوال قابلیت انتفاع از او بنفسه مثل وقف بر روشنایی و اندودکاری و فرش مسجد، و خریدن کتب از برای طلاب مدرسه خاصه، هرگاه از ممر دیگر این امور حاصل شود که به هیچ وجه محتاج به این وقف نباشد، یا به جهت طرو مانع خارجی مثل تسلط متقلب و غاصب و سفیه یا دزد کاه شدن کاروانسرا و مزرعه و مسیل وادی شدن وهکذا.

و مخفی نماند که فرقی نیست درجواز بیع یا خرابی میان وقف خاص وعام و جهت، چنانچه معلوم شد .

مقدمه خامسه: [محل نزاع در فروش وقف]

خلاف است در جواز بیع وقف و عدم آن بر اقوال عدیده، و [بحث] تنقیح می شود به تحریر محل نزاع و ذکر اقوال و اخبار وارده در این باب و تحقیق حق، پس در این باب چند مقام است:

مقام اول : در تحریر محل نزاع.

بدان که شبهه نیست در وقوع خلاف در وقف منقطع، و آیا وقف مؤبد هم داخل در عنوان خلاف هست یا نه؟ ظاهر اطلاق عناوین دخول است؛ بلکه از مصابیح ظاهر می شود که اکثر بر این رفته اند(۶۸) بلکه به سیوری نسبت داده اند که خلاف را منحصر درمؤبد نموده(۶۹)، اگر چه او اشتباه است؛ چه تجویز بیع را در مؤبد نموده در صورت اول امر وقف به خراب و اختلاف بحیث یعطل و لاینتفع به(۷۰)و در این صورت از وقفیت خارج می شود و شبهه و نزاع در این هنگام در جواز بیع نیست چنانچه معلوم شد.

و اظهر در نظر اختصاص به اول است به چند وجه:

[وجه] اول: تصریح ابن ادریس در سرائر به عدم خلاف(۷۱) و قطع نمودن سیوری به این نسبت در تنقیح صریحا(۷۲)و صدوق در فقیه ظاهرا، همچنین ظاهر شهید در روضه بلکه از ابن براج و ابو الصلاح در محکی مهذب چنین مستفاد می شود.

قال فی السرائر بعد منعه عن بیع الوقف مطلقا مؤبدا و منقطعا، و جعله مقتضی مذهبنا، و نقل کلام المفید و الشیخ:

هذا الخلاف الذی حکیناه من اصحابنا انما هو اذا کان الوقف علی قوم مخصوصین، و لیس فیه شرطیقتضی رجوعه الی غیرهم، فاما اذاکان الوقف علی قوم و من بعدهم علی غیرهم و کان الواقف قد اشترط رجوعه الی غیر ذلک الی ان یرث الله الارض، لم یجز بیعه علی وجه من الوجوه، بغیر خلاف بین اصحابنا(۷۳).

قال فی الفقیه – بعد نقل خبر ابن مهزیار المتضمن لجواز البیع مع خلف ارباب الوقف -:

قال مصنف هذا الکتاب رحمه الله: هذا وقف کان علیهم دون من بعدهم، و لو کان علیهم و علی اولادهم ماتناسلوا و من بعد علی فقراءالمسلمین الی ان یرث الله الارض و من علیها لم یجز بیعه ابدا(۷۴).

فقوله: «ابدا» یشعر بالقطع و الاجماع علی المنع.

و قال ابن البراج و ابو الصلاح فی المهذب علی ما حکاه عنه فی التذکره:

اذا کان الشیء وقف علی قوم و من بعدهم علی غیرهم، و کان الواقف قد اشترط رجوعه الی غیر ذلک الی ان یرث الله الارض و من علیها، لم یجز بیعه علی وجه من الوجوه. و ان کان وقفا علی قوم مخصوصین و لیس فیه شرطیقتضی رجوعه الی غیرهم حسب ماقدمناه و حصل الخوف من هلاکه وافساده او کان باربابه حاجه ضروریه یکون بیعه اصلح لهم من بقائه علیه، او یخاف من وقوع خلف بینهم یؤدی الی فساد، فانه یجوز حینئذ بیعه و صرف ثمنه فی مصالحهم علی حسب استحقاقهم، فان لم یحصل شیء من ذلک لم یجزبیعه ایضا(۷۵).

فقولهما: « بوجه من الوجوه» یشعر بالقطع والاتفاق ایضا.

و قال السیوری فی التنقیح:

و الحق انه فی صوره الحبس لایجوز البیع للمحبوس علیهم، اللهم الا اذا اتفقوا مع الحابس، و اما المؤبد فلایجوز بیعه قطعا فی صوره کونه انفع، اما اذا آل الامر الی الخراب لاجل الاختلاف بحیث یعطل و لا ینتفع به اصلا فیجوز بیعه(۷۶).

و قوله: « قطعا» یشعر بدعوی الاجماع علیه.

قال فی الروضه مازجا کلام الماتن فی باب البیع:

الثالثه: یشترط فی المبیع ان یکون طلقا، فلایصح بیع الوقف العام مطلقا الا ان یتلاشی و یضمحل بحیث لایمکن الانتفاع به فی الجهه المقصوده مطلقا کحصیر یبلی الی ان قال : و لو ادی بقاؤه الی خرابه لخلف بین اربابه فی الوقف المحصور فالمشهورالجواز(۷۷).

و الظاهر ان المراد بالمحصور هو الخاص المنقطع؛ لعدم محصوریه المؤبد، فیدخل فی العام، فتخصیصه الخلاف بالمحصور یفید عدم النزاع فی المؤبد. فتدبر

[وجه] دوم: آن که به جهت اختصاص ادله و صورت مستثنیات به منقطع؛ نظر به آن که مدار جواز بیع در صورت مستثنیات آتیه برچند چیز است که فرض آنها در مؤبد نمی شود:

۱. یکی اختلاف شدید بین ارباب الوقف،

۲. و دیگری فقر شدید که بیع مورد اصلحیت بیع بشود،

۳. و یکی مجرد اصلحیت بیع از برای ایشان،

و ظاهر است که این هر سه فرض نمی شود مگر در صورت اجتماع همه افراد موقوف علیهم که از آن جمله طبقات لاحقه است دروجود، و این در مؤبد ممکن نیست؛ نظر به این که محال است اجتماع همه طبقات در وجود، خصوص هرگاه منتهی به وقف عام بشود؛چه همه طبقات حسب ما قرره الواقف شریک اند در وقف، و حق ایشان متعلق به عین موقوفه است، پس مجرد حصول این امور دریک طبقه باعث حصول اختلاف در ارباب وقف و همه موقوف علیهم نمی شود، و این از قبیل املاک مطلقه نیست که مادام حیات طبقه اولی به هیچ وجه دخلی به ورثه او ندارد، و هر نوع تصرفی بکند از تصرفات ناقله که قطع ملکیت طبقات لاحقه بشود و غیر اینها مثل اجاره دادن زاید از زمان حیات خود جایز است، و به موت او باطل نمی شود، بلکه واقف این ملک را محدود و موزع نموده بر اعمارهر طبقه ترتیبا او تشریکا، به این معنی که تا طبقات لاحقه موجود نشدند حق منحصر به طبقه اولی است، به این معنی که منافع اواختصاص به ایشان دارد نه اصل عین، و بعد از وجود آنها به مجرده، در صورت تشریک شریک می شوند. و در صورت ترتیب، باموت طبقه اولی، صاحب حق می شوند و هکذا، پس تصرف طبقه اولی در نقل عین یا اجاره دادن بیش از زمان حیات خود ممضی نیست، مگر هرگاه متولی وقف باشد و به جهت مصلحت بطون لاحقه زیاده از زمان حیات خود اجاره بدهد، بلی اصلحیت بیع نسبت به طبقات لاحقه ممکن است فرض شود، لکن چون او نسبت به هر شخصی مختلف می شود، ومناط نظر خود موقوف علیه است نه دیگری، پس از برای طبقه اولی معلوم التحقق نیست.

اگر بگویند: هر گاه متولی از برای وقف مؤبد باشد ملاحظه اصلحیت از برای او ممکن الحصول است.

جواب می گوییم: نصب متولی به جهت حفظ وقف و رسانیدن غلات او است به مستحقین، نه بیرون بردن عین موقوفه را از وقفیت؛ به این جهت است [که] اصحاب متفق الکلمه اند در تخصیص دادن بیع را به خود موقوف علیهم، و احدی متعرض متولی نشده، فتامل.

و یکی از اسباب مجوزه بیع، خرابی وقف، و دیگری از انتفاع افتادن او است، و یکی خروج موقوف علیه از استحقاق است یا به جهت منع شرع از تقرب به صله او یا غیر ذلک. و عدم فرض اخیر در مؤبد ظاهر است؛ چه همه طبقات در وجود مجتمع نیستند که فرض خروج از استحقاق ایشان بشود.

و بر فرض تنزل، نهایت آن است که مثل دو قسم اول، باعث خروج از وقفیت می شود و نزاعی در جواز بیع در این هنگام نیست؛ چه خلاف ظاهرا در بیع وقف با بقای وقفیت است، اگر چه ممکن است نزاع را تعمیم بدهیم نسبت به دو قسم، به این که نزاع در صورت خرابی مثلا راجع به خروج از وقفیت و عدم خروج شود.

و الحاصل: نظر مجوزین بیع در صورت مسطوره، یا به خروج وقف است از وقفیت، پس از موضع نزاع خارج می شود، یا به اخبار آتیه است، [و] موارد آنها نیز ظاهر الاختصاص به منقطع است؛ چنانچه معلوم[خواهد ] شد.

[وجه] سوم: آن که جمعی تصریح نموده اند، و ظاهر ادله و کلمات ایشان نیز مقتضی آن است که خلاف در عدم جواز بیع وقف عام نیست، و معلوم است که مؤبد با ابتداء یا بالاخره که او خلاف را به وقف محصور نموده، و در مقابل او عام را ذکر نموده اند.

راه چنان کسانی که مؤبد را نیز داخل در مورد نزاع نموده اند دو چیز می تواند [باشد]:

یکی: آن که تفصیل میان وقف مؤبد و منقطع را داخل در اقوال مساله نموده اند، مثل شهید در دروس و صیمری در غایه المرام(۷۸) و غیرهما، و اگر نزاع به منقطع منحصر می بود این بی معنی می بود.

و جواب آن است که: این خلاف قول را نسبت به صدوق و سلا ر و ابوالصلاح و سیوری داده، و کلام همه را یافتی که ظاهر در انحصار خلاف به منقطع است.

دوم: این که از صور مستثنیات بیع شمرده اند خرابی عین موقوفه را و او در مجوز بودن بیع فرقی ندارد نسبت به مؤبد و منقطع و عام وخاص.

جواب: آن که اولا، نقض می کنیم به وقف عام که خروج او را از محل نزاع را از مسلمات شمرده اند، و با وجود آن که این شبهه در آن نیز می رود، هر جواب در آن گفته شود در این جا نیز می گوییم.

و ثانیا، می گوییم که شمردن خرابی را از صور مستثنیات، دلالت به عموم نزاع ندارد؛ چه احتمال دارد خرابی وقف خاص مراد باشد،نهایت این است که وقف در این حکم با خاص شریک خواهد بود به جهت اشتراک در علت که خروج از وقفیت باشد.

مقام دوم: در بیان اقوال مساله

بدان که اختلاف عظیم است میان علما در جواز و عدم جواز:

اول: آن که مطلقا جایز نیست بیع؛ چنانچه مختار ابن جنید(۷۹) و صاحب سرائر(۸۰) مدعیا علیه الاجماع، و فخر الاسلام است علی ما حکی عنه، و این قول را نسبت به کافی ابوالصلاح و مهذب ابن براج نیز داده اند، و او ظاهر وقف تحریر است؛ زیرا که جواز را وجیه شمرده در صورت ذهاب منافع بالکلیه(۸۱)، و همچنین شهید در دروس تقویت منع را کلیت داده بعد از آن که اختیار جواز را در بعض صور نموده(۸۲)، و او مختار شیخ حر عاملی در بدایه(۸۳) و ظاهر وسایل(۸۴) و علامه طباطبایی و صاحب جواهر(۸۵) قدس سرهم است؛ چه تضعیف همه اخبار را نموده، و صاحب جواهر جواز را منحصردر صورت خروج از وقفیت داده، و می توان به این تقریب از جمعی دیگر استنباط این قول را نمود .

دوم: جواز است فی الجمله و در خصوص او اختلافی است. قریب به دوازده موضع تقریبا می شود، که تصریح به جواز نمودند. باکی نیست به ذکر عبایر ایشان:

عبارت ابن ادریس و ابوالصلاح و ابن براج و صدوق و شهید در روضه و تنقیح گذشت.

قال المفید فی المقنعه:

و الوقوف فی الاصل صدقات لا یجوز الرجوع فیها الا ان یحدث الموقوف علیهم ما یمنع الشرع من معونتهم و القربه الی الله تعالی بصلتهم، او یکون تغیر الشرط فی الوقف الی غیره ادر علیهم و انفع لهم من ترکه علی حاله الی ان قال(۸۶): و لیس لارباب الوقف بعد وفاه الواقف ان یتصرفوا فیه ببیع او هبه، و لا یغیروا شیئا من شروطه الا ان یخرب الوقف و لایوجد من یراعیه بعماره من سلطان و غیره، او یحصل بحیث لایجدی نفعا، فلهم حینئذ بیعه و الانتفاع بثمنه، و کذلک ان حصلت بهم ضروره الی ثمنه کان لهم حله،و لا یجوز مع عدم ما ذکرناه من الاسباب و الضرورات (۸۷).

و قال الشیخ فی النهایه:

لایجوز بیع الوقف و لا هبته و لاالصدقه به الا ان یخاف علی الوقف هلاکه او فساده، او کان بارباب الوقف حاجه ضروریه کان معها بیع الوقف اصلح لهم و اعود علیهم، او یخاف وقوع خلاف بینهم فیؤدی ذلک الی وقوع فساد بینهم، فحینئذ یجوز بیعه و صرف ثمنه بینهم علی ما یستحقونه من الوقف .

و فی المبسوط:

وانما یملک ای الموقوف علیه بیعه علی وجه عندنا، و هو اذا خیف علی الوقف الخراب، او کان باربابه حاجه شدیده او لایقدرون علی القیام به، فحینئذ یجوز لهم بیعه، و مع عدم ذلک لا یجوز بیعه. و عند المخالف لایجوز بیعه علی وجه.(۸۸)

و فی الخلاف:

اذا خرب الوقف و لایرجی عوده، فی اصحابنا من قال بجواز بیعه، و اذا لم یختل لم یجز بیعه، و احتج علی ذلک بالاخبار.(۸۹)

و فی الاستبصار بعد نقل خبر ابن مهزیار:

فالوجه فی هذا الخبر ان نحمله علی جواز بیع ذلک اذا کان بالشرط الذی تضمنه الخبر؛ من ان کونه وقفا یؤدی الی ضرر وقوع اختلاف وهرج ومرج، وخراب الوقف، فحینئذ یجوز بیعه واعطاء کل ذی حق حقه، علی ان الذی یجوز بیعه انما یجوز لارباب الوقف لا لغیرهم،و الخبر الاول الذی ذکرناه فی صدر الباب ای خبر ابن راشد الظاهر منه انه کان باعه غیر الموقوف علیه، فلذلک لم یجز بیعه علی کل حال .» ثم اکده بخبر جعفر بن حنان فی البیع عند الفقر(۹۰).

و فی الانتصار(۹۱):

مما انفردت الامامیه بالقول بان الوقف متی حصل له الخراب بحیث لایجدی نفعا جاز لمن هو وقف علیه بیعه و الانتفاع بثمنه، و ان ارباب الوقف متی دعتهم ضروره شدیده الی ثمنه جاز لهم بیعه، ولا یجوز لهم ذلک مع فقد الضروره» واحتج علی ذلک باتفاق الامامیه، ثم اورد خلاف ابن الجنید و اجاب بانه لا اعتبار به وقد تقدمه اجماع الطائفه و تاخر عنه، وانما عول ابن الجنید فی ذلک علی ظنون له وحسبان و اخبار شاذه لایلتفت الی مثلها، قال : « فاما اذا صار الوقف بحیث لایجدی نفعا او دعت اربابه الضروره الی ثمنه لشده فقرهم فالاحوط ما ذکرناه من جواز بیعه، لانه انما جعل لمنافعهم، فاذا بطلت منافعهم منه فقد انتقض الغرض فیه ولم یبق منفعه فیه الا من الوجه الذی ذکرناه.(۹۲)

وقال سلار:

ولا یخلو الحال فی الوقف والموقوف علیهم من ان یبقی علی الحال التی وقف فیها، او یتغیر الحال فان لم یتغیر الحال فلا یجوز بیع الموقوف علیهم الوقف و لا هبته و لا تغییر شیء من احواله، و ان تغیر الحال فی الوقف حتی لاینتفع به علی ای وجه کان، او یلحق الموقوف علیهم حاجه شدیده، جاز بیعه و صرف ثمنه فیما هو انفع لهم (۹۳).

وقال ابن حمزه فی الوسیله:

ولایجوز بیعه الا باحد شرطین: الخوف من خرابه، او حاجه بالموقوف علیه شدیده لایمکن معها القیام به (۹۴).

وقال ابن زهره:

یجوز عندنا بیع الوقف للموقوف علیه اذا صار بحیث لایجدی نفعا وخیف خرابه، او کانت باربابه حاجه شدیده و دعتهم الضروره الی بیعه؛ بدلیل اجماع الطائفه و لان غرض الواقف انتفاع الموقوف علیه، فاذا لم تبق له منفعه الا من الوجه الذی ذکرناه جاز (۹۵).

وقال ابن سعید فی الجامع:

فان خیف خرابه او کان بهم حاجه شدیده او خیف وقوع فتنه بینهم تستباح(۹۶) فیه الانفس جاز بیعه(۹۷).