خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل همراه با دایره المعارف فقه اسلامی ؛ اباحه(۱)

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل همراه با دایره المعارف فقه اسلامی ؛ اباحه(۱) :

اشاره

مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامی بعد از سالها تلاش علمی، موفّق به انتشار چندین مجلّد از مجموعه گران سنگ «الموسوعه الفقه الاسلامی طبقاً لمذهب أهل البیت(ع)» گردیده است. فصلنامه تخصصی فقه اهل بیت(ع) به منظور استفاده فارسی زبانان از مقالات ارزشمند این دایره المعارف بزرگ فقهی، از این پس در هر شماره ترجمه فارسی یکی از مقالات آن را در اختیار فقه پژوهان فارسی زبان قرار می دهد.

تعریف

معنای لغوی: اباحه مصدر باب اِفعال، از باح الشیء، یبوح، بَوْحاً، بؤوحاً و بؤوحهً گرفته شده و به معنای «آشکار شدن» است.۱

خلیل می گوید: «البَوح: ظهور الشی ء»۲. بوح یعنی ظاهر شدن چیزی.

ابن فارس هم می نویسد: «بوح یک ریشه دارد و معنای آن، گسترش، نمود و روشنی شی ء می باشد.۳ فعل «باحَ» با حرف متعدی می شود؛ مانند باح بسرّه؛ یعنی راز او را آشکار کرد. باح در باب افعال نیز متعدّی می گردد؛ مثل أَباحَه۴، اِباحهً۵ یعنی چیزی را آشکار کرد.

برای اباحه، با توجه به الفاظ متضاد با آن چندین معنا ذکر کرده اند؛ مانند حلال کردن؛ رها ساختن؛ گسترش دادن و آشکار نمودن.

فیروز آبادی می گوید: «چیزی را بر تو اباحه کردم، یعنی آن را برای تو حلال کردم».۶

زبیدی در شرح کلام وی می گوید: «یعنی خوردن آن چیز یا انجام دادن یا تملکش را بر تو مجاز کردم».۷

شی ء را مباح کرد؛ یعنی آن را رها کرد و آزاد گذاشت.۸

مباح کردن چیزی، خلاف منع کردن آن است.۹

کسی مال خود را اباحه کرد، یعنی در گرفتن و ترک آن، اذن داد و در هر دو جهت، آزاد و مطلق گذاشت.۱۰

خلیل می نویسد: «اباحه، شبیه غنیمت گرفتن است».۱۱ گر چه میان این معانی با نظر دقیق فرق وجود دارد، ولی روشن است که این نظر دقیق، مراد اهل لغت نیست. از این رو می توان همه یا بیشتر آن معانی را به یک معنا برگرداند و آن نیز همان معنای سعه و وسعت بخشیدن می باشد. زیرا اباحه کردن چیزی برای کسی یعنی وی را در وسعت قرار دادن و برداشتن هرگونه قیدی در انتخاب، انجام و عدم انجام آن چیز.

ابن فارس می گوید: «اباحه شی ء یعنی این که آن چیز بر او ممنوع نیست و در وسعت و بدون تنگناست».۱۲

بستانی گفته است: «شی ء را مباح شمرد؛ یعنی آن را وسعت بخشید و آزاد گذاشت. از همین قبیل است وقتی که گفته می شود چیزی را بر تو مباح کردم؛ یعنی آن را بر تو حلال کردم».۱۳

امّا از بعضی اهل لغت چنین حکایت شده که «اباحه در اصل به معنای ظاهر کردن شی ء است برای بیننده، تا هرگاه آن را خواست در بر بگیرد، و باح بِسِرّه(سرّ خود را آشکار ساخت) نیز از همین باب است».۱۴

برخی تصریح کرده اند که بین حلال و مباح فرق است؛ چون حلال، گشودن گره در تحریم بوده ولی مباح، توسعه در انجام کاری می باشد. »۱۵

معنای اصطلاحی: اباحه در میان فقها چندین معنا دارد:

۱. حکم شرعی به تخییر بین فعل و ترک و مساوی بودن این دو نزد شرع؛ مثل مباح بودن غذاهای اهل کتاب. خداوند فرموده است:

الیومَ أُحِلَّ لکم الطیّباتُ و طعامُ الذین أوتُوا الکتابَ حلّ لکم و طعامکم حلّء لَهُم؛۱۶

امروز طیّبات و غذاهای اهل کتاب بر شما حلال شده است و غذاهای شما نیز بر آنان حلال می باشد.

اباحه به این معنی، اباحه به معنای اخصّ نامیده می شود؛ زیرا اباحه به معنای مذکور یکی از احکام تکلیفی پنجگانه است که عبارتند از: وجوب؛ استحباب؛ اباحه؛ کراهت و حرمت.

شهید اوّل می نویسد:

مباح به معنای اخصّ آن است که از وجه رجحان خالی باشد.

شهید ثانی در شرح آن می گوید:

مباح آن است که از دو طرف رجحان خالی باشد؛ یعنی نه راجح باشد و نه مرجوح، تا این که اباحه به معنای اخصّ تحقق یابد.۱۷

فاضل سیوری در تعریف حکم گفته است:

حکم، خطاب شرعی را می گویند که به اقتضا یا تخییر یا وضع، به افعال مکلفین تعلق گرفته است، تخییر به معنای اباحه می باشد.۱۸

محقق نراقی بیان می کند:

احکام شرعی، پنج گونه اند: ایجاب یعنی خواستن حتمی فعل، ندب یعنی خواستن غیر حتمی فعل، تحریم یعنی خواستن حتمی ترک کار، کراهت یعنی خواستن غیر حتمی ترک کار)، اباحه یعنی متساوی قراردادن انجام کار و ترک آن و حکم به تساوی دو طرف.۱۹

تعریف های دیگری نیز از اباحه شده است.

فخر المحققین می نویسد:

کار مباح چیزی است که اگر انسان قادر بخواهد، آن را انجام می دهد و شرعاً نه انجام دادن آن بر ترکش رجحان دارد و نه ترکش بر انجام آن.۲۰

شهید سید محمد باقر صدر می گوید:

اباحه یعنی باز بودن میدان در پیش روی مکلف تا آنچه می خواهد اختیار کند. بنابراین مکلف آزادانه انجام دادن یا ترک کار را انتخاب می کند.۲۱

گاهی اباحه به معنای مطلق جواز هم استعمال می گردد که شامل استحباب و کراهت بوده و اباحه به معنای اعم نامیده می شود. شهید صدر می گوید:

اباحه دو معنا دارد: یکی اباحه به معنای اخصّ که نوع پنجم احکام تکلیفی به حساب می آید و از آن به مساوات فعل و ترک در نظر مولی تعبیر می شود. دیگری اباحه به معنای اعم که گاهی به آن ترخیص در مقابل وجوب و حرمت گفته می شود. اباحه به این معنا شامل مستحبات و مکروهات علاوه بر مباحات به معنای اخص می گردد؛ چون همه اینها در الزامی نبودن، مشترکند.۲۲

اباحه گاهی نیز بر مطلق «عدم منع» که شامل وجوب است، اطلاق می گردد. چنانکه گاهی بر عدم جعل حکم هم، اطلاق می شود؛ مثل اباحه قبل از شرع. گاهی بر اعمّ از این اقسام یا بخشی از این اقسام اطلاق می گردد که این نیز اباحه به معنای اعمّ نام دارد؛ ولی با اختلاف در اعم بودن.

محقق، ضیاء الدین عراقی در باره امری که بعد از منع یا هنگام توهم منع، وارد شده، چنین می گوید:

از این امر استفاده می شود که در انجام دادن فعل یا اباحه آن به معنای اعم که جامع بین وجوب و استحباب و اباحه به معنای اخص است منعی وجود ندارد.۲۳

۲. جواز وضعی انتزاعی در مقابل جواز تکلیفی که به معنای صحت و مشروع بودن و عدم بطلان است؛ مانند اباحه نماز با بودن طهور آب و خاک و اباحه تیمم با وجوب ترس ضرر از استعمال آب، و اباحه بیع در وقت نماز جمعه.

۳. حکم عقل به اباحه عقلی؛ یعنی انجام دادن کار، قبح و مذمتی از نظر عقل ندارد، یا معذور بودن مکلف و عدم استحقاق عقاب؛ در مقابل انجام دادن کاری که عقل به قبح یا استحقاق عقاب آن حکم می کند. این را اباحه عقلیه و گاهی نیز برائت عقلیه می گویند.

محقق نراقی گفته است:

تخییر بر دو قسم است: یکی تخییری که با حکم شارع ثابت شده است و دیگری تخییری که با حکم عقل ثابت می شود، نه به این معنا که عقل حکم کند که شارع حکم به تخییر کرده است، بلکه به این معنا که هرگاه شارع هیچ حکمی ندارد، مکلف، در آن مورد آزاد است، و این، غیر از حکم شرعی است. خلاصه این که تخییر مکلف، گاهی ناشی از حکم شارع به اباحه است که این از احکام شرعی به حساب می آید، و گاهی ناشی از نبود حکم شارع است و این تخییر حکم عقل است نه شرع، و یکی از دو معنای اباحه عقلیه می باشد. معنای دیگر آن، حکم عقل است به اختیار شرعی و این حکمی شرعی است که با عقل ثابت می شود.۲۴

امّا در صورتی که عقل دریابد غرض مولی به انجام دادن فعل یا ترک آن تعلق نگرفته، یا مصلحت و مفسده مترتب بر آن دو نزد مولی یکسان بوده، یا مصلحت شدید مولی به این تعلق گرفته که مکلف در بعضی کارها مطلق العنان و در وسعت باشد، از این فهم عقلی، اباحه و جواز فعل برای مکلف استنتاج می شود. پس در حقیقت نقش عقل، نقش کاشف از حکم شارع است، نه نقش مؤسس و حاکم. بعدها به این مطلب اشاره خواهد شد.

۴. مأذون بودن و استحقاق تصرف؛ در مقابل غصب و حرمت تصرف در مال غیر. مانند اباحه استفاده از خوردنی یا آشامیدنی که میزبان، جلوی میهمان قرار می دهد، یا اباحه استفاده عابر از میوه های آویزان برگذرگاه و یا بهره بردن از مباحات عامّه.

محدث بحرانی می نویسد:

بین فقهای ما مشهور است که در مکان نماز گزار، اباحه شرط می باشد، مقصود ما از اباحه دراین جا معنای مقابل غصب است. پس هر مکانی که عین یا منفعت آن مملوک بوده و به هر نوعی از اقسام اذن، مأذون باشد اذن صریح خصوصی یا عمومی یا اذن به فحوی یا به شاهد و قرینه حالیه داخل در معنای اباحه است.۲۵

همه معانی اباحه نزد فقها در مناسبت با معنای لغوی، اشتراک دارند؛ چون مکلف، بنابر همه این معانی خود را در سعه و اطلاق می بیند؛ ولی این معانی به لحاظ نوع اطلاق و سعه و نیز از لحاظ موضوعی که اباحه به آن تعلق می گیرد، متفاوت است.

بنابراین اباحه به معنای اوّل، یک حکم شرعی تکلیفی است؛ یعنی یک خطاب شرعی بوده و مفاد آن این است که شارع به فعل و ترک رضایت داده و به یکی از دو طرف الزامی ندارد. پس اباحه به این معنا ممکن است به همه افعال عادی مکلفین از حیث فعل و ترک تعلق بگیرد. اباحه مزبور، اباحه تکلیفیه نامیده می شود.

معنای دوم اباحه، یک حکم وضعی است که مفاد آن، موافقت با حکم مقرر شرعی تکلیفی یا وضعی است. از این رو اباحه به معنای مذکور جز به چیزی که شرعاً مقرّر شده تعلق نمی گیرد؛ تا بتوان مشروعیت و صحت و بطلان یا مطابقت آن را با موضوع مقرر شرعی، تصور کرد. از آن جا که موافقت با حکم مقرّر شرع و مشروعیت، اموری هستند که عقلاً از خطاب شرعی تکلیفی که امر به مرکّبات است یا از حکم وضعی که متعلق به معاملات و ترتیب اثر آن است منتزع می گردند، حقیقتاً این اباحه، خطاب شرعی مجعول نیست؛ بلکه از خطاب شرعی، منتزع شده است و بنابراین، یک حکم وضعی انتزاعی به شمار می آید.

معنای سوم اباحه مانند همان معنای اوّل است که در آن، اطلاق و سعه در خود فعل و ترک لحاظ شده است؛ ولی فرقشان این است که اباحه به معنای اوّل از خطاب شرعی به دست می آمد، امّا اباحه به معنای سوم از حکم عقلی به حسن وقبح یا ذمّ و مدح و یا عقوبت و پاداش به دست می آید. لذا اباحه به معنای سوم، حکم عقلی عملی است؛ یعنی از مدرکات عقل عملی و نه از احکام اعتباری مجعول است.

در این جا بحثی در باره حقیقت احکام عقل عملی تحسین و تقبیح عقلی مطرح است که آیا این احکام، ادراکات واقعی نفس الامری هستند یا اموری انتزاعی و یا اعتباری می باشند؟ برخی از علما احکام مزبور را به قضایای مشهوری بر می گردانند که از طرف عقلا جعل شده است. بنابراین آنها را از سنخ امور تشریعی و احکامی می دانند که شرعاً یا عرفاً جعل شده اند. تفصیل این مسأله در بحث اصولی حسن و قبح بیان شده است.

معنای چهارم اباحه، حکم وضعی مجعول است. یعنی از قبیل حق بوده و حکم تکلیفی نیست؛ چنان که انتزاع عقلی هم به حساب نمی آید. به همین جهت متعلق این اباحه، اموال یا اشخاص و امور مربوط به دیگران است، نه افعال مکلفان چنان که در اباحه تکلیفیه بود. به این اباحه، اباحه حقّیه هم گفته شده است.

اباحه به معنای جواز وضعی در عبادات با اباحه تکلیفیه تلازم دارد. پس هر عبادت صحیحی که جایز باشد حتماً تکلیف نیز هست. امّا این اباحه در معاملات با صحت تلازمی ندارد ؛ بلکه چه بسا معامله ای صحیح بوده، اما حرام نیز باشد؛ مثل بیع در وقت نماز جمعه البته بر این مبنا که بیع مذکور حرمت تکلیفی داشته باشد، نه حرمت وضعی ممکن است معامله ای هم وصفاً و هم تکلیفاً حرام باشد؛ مانند ربا و بیع خمر. گاهی معامله ای غیر صحیح بوده، ولی تکلیفاً مباح است ؛ یعنی انشای آن، حرام نیست؛ مثل بیع چیزی که مالیّت ندارد.

اگر اباحه عقلی در فعل، مربوط به عنوان اوّلی فعل باشد، گاهی منشأ اباحه تکلیفی می گردد. چون احکام اوّلی عقلی، گاهی علل احکام شرعی می شوند. پس همان گونه که قبح کذب و ظلم، سبب حرمت شرعی آن دو می گردد، گاهی اباحه عقلی یک فعل نیز سبب اباحه شرعی آن می شود. امّا اگر اباحه عقلی در فعل، مربوط به عنوان ثانوی فعل باشد، یعنی در سلسله معلول های احکام و در طول آنها قرار بگیرد؛ مثل معصیت، تجرّی، اطاعت، انقیاد، یا احتیاط و برائت که در طول تعلق حکم شرعی و علم یا جهل به آن قرار دارند، اباحه عقلی مزبور در این مرتبه که برائت عقلیه نامیده می شود سبب اباحه تکلیفی شرعی نمی گردد؛ بلکه امر بر عکس است. بدین معنا که اباحه شرعی هر چند ظاهری به صرف وصولش به مکلف، احتیاط عقلی را برداشته و موجب برائت و عدم استحقاق عقوبت می گردد. توضیح بیشتری در فرق میان این دو قسم خواهد آمد.

اباحه حقیه یا مالکیه، فقط از جهت حرمت تصرف در مال دیگری نه دیگر جهات موجب اباحه تکلیفی، بلکه عقلی می گردد. پس آنچه از جانب مالک مباح شده است، شرعاً یا عقلاً فقط به خاطر تصرف است؛ چنان که تصرف اگر برای متصرّف به گونه ی حرام مضرّ باشد، اباحه حقیه آن را مباح نمی سازد.

دوم: الفاظ مرتبط با اباحه

۱. جواز: بعضی از علما جواز را با اباحه تکلیفی و وضعی مترادف قرار داده اند. محقق سبزواری بعد از ذکر بعضی از اخباری که صراحت در جواز دارند می گوید:

مراد از جواز در این اخبار، اباحه است؛ نه جواز به معنای عام که شامل کراهت نیز می شود. استعمال جواز در اباحه به گونه ای شایع و مشهور است که می توان به حقیقی بودن این استعمال، قائل شد.۲۶

ولی ظاهراً جواز بر معنای اباحه به معنای اخص تساوی فعل و ترک اطلاق نمی شود مگر با قرینه؛ زیرا ظاهر جواز، ترخیص و عدم منع است(اباحه به معنای اعم) به گونه ای که گفته شده: «کل مکروه جائز».

جواز، معنای دیگری هم دارد و آن، حق فسخ و رجوع در معاملات، در برابر لزوم و عدم صحت رجوع می باشد؛ مثل هبه به غیر خویشاوند یا بیعی که در آن، حق فسخ قرار داده شده است. به همین لحاظ معاملات را به لازم و جایز تقسیم کرده اند.

۲. رخصت: رخصت در مقابل واجب؛ یعنی چیزی که ترکش جایز است. ترخیص به معنای جواز هم آمده است.

۳. حلّیت: حلّیت در مقابل حرمت و ممنوعیت است؛ مثل جواز. گاهی حلّیت بر معنای صحت و مشروعیت نیز اطلاق می شود؛ مانند حلّیت بیع. گاهی نیز تحلیل به معنای انشاء حلیت است چنان که در باب تحلیل اِماء آمده است.۲۷

۴. صحت: صحت به معنای مطابقت با حکم تکلیفی یا وضعی است که از جانب شرع مقرر شده است. چنان که گذشت صحت، یکی از معانی اباحه است.

۵. تخییر: تخییر به معنای واگذاری امر به اختیار و خواست مکلف است. هرگاه تخییر، بین انجام دادن و ترک باشد، به معنای اباحه و جواز است. چنان که در تعریف اباحه گذشت، شهید صدر تخییر را مترتب بر اباحه دانستند. هرگاه تخییر بین دو فعل باشد، به معنای امر تخییری است؛ چه آن دو فعل، واجب باشند و چه مستحب. پس اطلاق و کاربرد تخییر، اعم و فراگیرتر از اباحه است.

۶. اذن: اذن یعنی رضایتی که قبل از انجام دادن کاری، از ناحیه صاحب حق ابراز می شود و به واسطه آن، ممنوعیت آن کار برداشته می شود. از این رو حلبی گفته است: «اذن مالک با گفتار یا چیزی که جانشین گفتار باشد، دلیل اباحه تصرف است».۲۸ اجازه، اعم از اذن است؛ چون بعد از عمل هم محقق می شود؛ مثل اجازه در بیع فضولی.

۷. برائت ذمه: یعنی این که ذمّه مکلف به تکلیف یا مسؤولیت و استحقاق عقاب یا به مال و حق، مشغول نباشد. برائت ذمه در باب تکالیف، به معنای اباحه و عدم تکلیف، و در باب اموال و حقوق، به معنای نبود دین و حق بر عهده مکلف است.

بعضی از علمای اصول بین برائت ذمه و اباحه فرق گذاشته اند، برائت ذمه را نفی کننده تکلیف می دانند، ولی اباحه را اثبات کننده جواز اقدام به شمار می آورند.۲۹

۸. بذل: بذل یعنی اعطای مال به صورت تملیک و یا به صورت اباحه تصرف.۳۰

۹. تسبیل: تسبیل یعنی اباحه تصرف برای دیگران در مالی، در راه خدا یا در راه خیر.۳۱

دارندگان حق اباحه

اوّل: شارع مقدس

۱. در اصل، حق اباحه تنها از آنِ شارع است؛ زیرا او مالک و خالق انسان می باشد و امر تکوین و تشریع چه تکلیفی و چه وضعی به دست اوست.

پیش از این بیان شد که اباحه عقلی به حکم عقل است؛ اما اباحه مزبور، حکم مجعولی نیست و فقط ادراک عقلی نسبت به حسن و قبح است. خواهد آمد که این ادراک، گاهی در طول حکم شرعی بوده و رفع و وضع حکم به دست شارع است. مانند برائت عقلی در شبهات بدویه عقل وقتی به برائت عقلی حکم می کند که شارع تکلیفی نداشته باشد. و با ورود یا وصول حکم شرعی الزامی هر چند ظاهری موضوع حکم برائت عقلی برداشته می شود.

بنابراین، حق تشریع ذاتاً به خدا اختصاص دارد؛ چون او مولای حقیقی است. هیچ عنوان دیگری حق تشریع ندارد مگر این که از جانب خدا این حق به وی تفویض شده باشد. روایات دلالت دارند که این حق به نبی مکرم تفویض شده است۳۲ و فقهای ما بر آن متفق القول هستند. در خصوص ائمه معصومین نیز روایات تصریح دارند که پیامبر(ص) این حق را به آنان تفویض کرده است.۳۳

۲. هم چنان که حق تصرف در اموال و حقوق، اصالهً و بالذات به خداوند که مالک حقیقی همه هستی است، اختصاص دارد؛ چون او مالک حقیقی است، به تبع اذن او و در طول تشریع و امضای او حق تصرف برای بعضی از مکلفین در قبال یکدیگر و نه در مقابل خداوند ثابت می شود.

پس اباحه، چه به معنای اباحه شرعی تکلیفی یا وضعی و چه به معنای اذن در تصرف باشد، اصالهً حق شارع است و سپس به تبع اذن الهی و در طول تشریع او، برای پیامبر وامام معصوم یا مالک ثابت می شود.

دوم: امام یا ولیّ عامّ:

بیان شد که پیامبر و امام معصوم، حق تشریع دارند؛ چنانکه به طور مطلق حق تصرف در اموال دیگران را نیز دارند. خدای سبحان فرموده است:

النبیُّ أولی بالمؤمنین من أنفسهم؛۳۴

پیامبر نسبت به مؤمنان از خود آنان، سزاوارتر است. این اولویت فقط در صلاحیت معصومین است.

امّا امام به معنای ولیّ و حاکم شرعی، نه حق تشریع دارد و نه این که مانند پیامبر و امام می تواند در اموال دیگران تصرف کند و فقط در محدوده ولایت و صلاحیّتی که از طرف خدای سبحان یا پیامبر و یا امام معصوم برایش جعل شده، حق تصرف یا اذن دارد. بنابراین برخی از احکام و امور مشروط به اذن ولیّ عامّ است، مثل جهاد، مباح دانستن خون و اموال کافران حربی، احیای اراضی موات و انفال و تصرف در آن ها، مسئولیت اداره امور اجرایی، یا قضایی، یا اقامه حدود و احکام و مسایل سیاسی و هر آنچه به شؤون امامت عامّه مربوط است. هیچ کدام از این موارد برای کسی جایز نیست؛ مگر این که از طرف ولی عامّ، مأذون یا منصوب باشد.

همچنین ولیّ عام می تواند براساس مصلحتی که برای امّت تشخیص می دهد در موردی که مخالف حکم شرعی الزامی نبوده و موجب ترک واجب یا انجام دادن حرام نباشد، احکام عمومی وضع کند. این گونه احکام، احکام ولایی یا حکومتی نامیده می شود. این احکام، جزئی از شریعت نیست؛ بلکه احکامی است که زمامدار به عنوان زمامدار، آنها را صادر کرده و از این رو دایر مدار ولایت او می باشد و با پایان یافتن ولایت و یا مرگ او، اعتبار احکام مزبور نیز پایان می پذیرد و استمرار آنها نیازمند تنفیذ ولیّ بعدی یا دست کم عدم نقض آنها از سوی ولیّ بعدی است.

به هر حال تا وقتی که ضرورت شدید یا مصلحتی که نزد شارع مهم تر از مفسده حرام است، وجود نداشته باشد، ولی عامّ نمی تواند حرام و منع شرعی را مباح کند. وجود ضرورت یا مصلحت، قیودی شرعی هستند که منع شرعی را ثبوتاً بر می دارند. پس نقش ولی امر در این موارد حقیقتاً نقش تشخیص دهنده موضوع است، البته تشخیص او برای همگان نافذ و الزامی است.(به مدخل ولایت، مراجعه کنید)

سوم: قاضی

قاضی نیز در همان حدود شؤون قضاوت که عهده دار آن شده است، در تصرفاتی که بدون اذن قضایی، ممنوع است، حق اذن و اباحه تصرف دارد؛ مانند تحقیق، جستجوی خانه ها و مکان ها، تعقیب، توقیف اموال و اشخاص و دیگر اموری که قضاوت، متوقف بر آن ها بوده و قاضی بر آن ها ولایت شرعی دارد. این اباحه تصرف، اباحه قضائیه می باشد؛ یعنی از باب ولایت قاضی در شؤون قضایی است. چنانکه قاضی حق دارد حکم قضایی صادر کند، حکم قضایی حکمی است که در موضوعات مشتبه یا مورد مرافعه صادر می شود و از این جهت با حکم شرعی یا حکم ولایی متفاوت است. گاهی حکم قضایی به اباحه مال یا مهدورالدم بودن کسی است، مثلاً قاضی حکم کند که این مال از اموال عمومی یا از مباحات عامه است، یا حکم کند که فردی مرتدّ یا سابّ النبی بوده و مهدورالدم می باشد. اباحه مزبور، اباحه قضایی است؛ یعنی اباحه ای است که به حکم قاضی در موضوع مشتبه یا مورد نزاع صادر شده است.(به مدخل قضا مراجعه کنید)

چهارم: مالک یا ولیّ یا وکیل

این افراد در آنچه مربوط به آنها است، حق اذن دارند و می توانند چیزهایی را که مالک آن یا متولی آن به نحو ولایت یا وکالت می باشند، بر دیگران مباح سازند. این از نوع اباحه به معنای چهارم یعنی مأذون بودن و استحقاق تصرفی است که از ناحیه صاحب حق داده شده است.

پنجم: عقل

گفتیم که عقل، منشأ ادراک اباحه است، نه منشأ تشریع آن. یعنی عقل تساوی فعل و ترک را درک می کند، یا به لحاظ حسن و قبح ذاتی که اباحه عقلیه اوّلیه نامیده می شود، و یا به لحاظ معذور بودن عقلی و عدم استحقاق ذمّ یا عقوبت بر مخالفت اگر با حرام واقعی مصادف شود که برائت عقلیه نام دارد. حکم عقل به تخییر در دوران بین محذورین و حکم عقل به معذور بودن عاجز و فراموش کننده، از دیگر موارد اباحه عقلی است.

این احکام عقلی همان گونه که اشاره شد گاهی در باره خود افعال است؛ مثل حکم عقل به حسن صدق یا قبح کذب و استحقاق مدح صدق و ذمّ کذب. این گونه احکام عقل، احکام عقلی اوّلی یا قبلی یا احکام در مرتبه علل احکام شرعی، نامیده می شود؛ زیرا علّت بعضی از احکام شرعی، حسن وقبح عقلی افعال است. گاهی حکم عقل در باره افعال در طول امر مولی است، مثل حکم عقل به حسن اطاعت از مولی و قبح نافرمانی از وی و تجرّی بر او، یا حکم عقل به برائت یا تخییر عقلی در موارد جهل به تکلیف یا دوران تکلیف بین محذورین. عنوان طاعت و معصیت یا انقیاد و تجرّی، ذاتی فعل نیست؛ بلکه به لحاظ دیدگاه مولی و امر و نهی او نسبت به فعل و مکلف می باشد. این گونه احکام عقلی، احکام عقلی ثانوی یا بعدی یا احکام در مرتبه معلولات احکام شرعی، نامیده می شود. براین اساس، اباحه عقلی عملی بر دو قسم است:

قسم اوّل، آنچه در باره خود فعل است [بدون لحاظ حکم مولی]، مانند حکم عقل به اباحه چیزی که نه جهت حسن دارد و نه جهت قبح؛ مانند راه رفتن.

قسم دوم. آنچه در باره فعل است؛ ولی به لحاظ دیدگاه مولی و حکم شرعی که به آن فعل تعلق می گیرد یا در طول آن عناوینی از قبیل جهل و نسیان و عجز است که بر حکم شرعی عارض می شوند. موارد برائت قبل از شرع، یا موارد جهل، نسیان، غفلت، عجز، اشتغال به اهمّ و یا هر موردی که عقل آن را عذر مباح کننده یا موجب تخییر دانسته و عقاب آن را صحیح نمی شمارد، از این قبیل احکام عقلی ثانوی است.

علمای اصول در این جا بحثی دارند که آیا آنچه عقل عملی حکم به حسن یا قبح آن می کند، شارع هم همان گونه حکم خواهد کرد یا نه؟ این مسئله را قاعده ملازمه بین حکم عقل و حکم شرع می نامند(کلّما حکم به العقل حکم به الشرع). برخی آن را مطلقاً انکار کرده و بعضی دیگر آن را به طور مطلق اثبات نموده اند و عده ای نیز بین احکام عقلیه قبلیه و احکام عقلیه بعدیه، تفصیل داده اند. برای اطلاع بیشتر، به بحث اصولی حسن وقبح عقلی مراجعه شود.

چهارم: تقسیمات اباحه

از آنچه گذشت روشن شد که اباحه به لحاظ معنا، منشأ صدور، دارندگان حق اباحه و دیگر جهات، چندین قسم دارد:

۱. اباحه تکلیفیه به دو بخش تقسیم می شود:

الف. اباحه اقتضایی، اباحه ای است براساس ملاک و غرض مولوی در جعل خطاب تخییر و اباحه.

ب. اباحه غیر اقتضایی، اباحه ناشی از فقدان الزام به فعل یا ترک است.

شهید صدر می گوید:

ملاک اباحه، گاهی اقتضایی است و گاهی غیر اقتضایی ؛ زیرا اباحه گاهی ناشی از وجود ملاکی در مطلق العنان بودن و سعه داشتن مکلف است، و گاهی ناشی از این است که فعل مباح، هیچ ملاکی ندارد.۳۵

در کتاب اصطلاحات الأصول چنین آمده است:

اباحه همان گونه که گاهی به سبب نبود مصلحت و مفسده یا تساوی این دو در فعل می باشد؛ گاهی نیز با بودن مصلحت ملزمه یا مفسده ملزمه ولی با وجود مانع از الزام به فعل یا ترک، یا وجود مقتضی ترخیص و اباحه است مثل اباحات ظاهری و اضطراری. قسم اوّل، اباحه لااقتضائیه و قسم دوم، اباحه اقتضائیه نام دارد.۳۶

ولی امام خمینی(ره) معتقد است که امکان ندارد اباحه لااقتضائیه، شرعی باشد و حتماً عقلی است. ایشان در کتاب بیع می گوید:

مباحات بر دو قسمند: برخی از آنها اقتضایی ندارند؛ یعنی موضوعاتشان حکمی از احکام را اقتضا نمی کند؛ چنین اباحه ای عقلی است نه شرعی، و برخی از آنها چنین اقتضایی دارند.۳۷

وی در تهذیب الأصول نیز می گوید:

اباحه ای که مسبّب از اقتضای تساوی است، اباحه شرعیه نام دارد و از احکام شمرده می شود. امّا اگر فرض کنیم که واقعه و موضوعی اصلاً اقتضایی ندارد، به ناچار باید بگوییم که حکم شرعی هم ندارد؛ چون جعل اباحه بدون هیچ ملاکی، لغو محسوب می شود. پس قهراً بر اباحه عقلیه منطبق شده و خالی از جواز شرعی است.۳۸

ظاهراً مقصود امام از اباحه یا جواز شرعی که آن را نفی کرده جعل اباحه توسط شارع یعنی اباحه به معنای اخص است، نه دیدگاه شرعی مبتنی بر عدم منع شرعی و اباحه به معنای اعم، جعل اباحه به این معنا از جانب شارع، مانعی ندارد. چنانکه جعل اباحه به معنای اخص گاهی به ملاک کشف عدم اقتضای منع و مبغوضیت شرعی است و این نه تنها لغو به شمار نمی آید، بلکه گاهی در آن غرض مهمی برای بندگان در برابر مولایشان نهفته است؛ مانند «وإذا حَلَلتُمْ فَاصطادوا۳۹؛ هرگاه از احرام خارج شدید، صید کنید»، اینجا مراد بیان عدم منع شرعی است.

۲. اباحه، همچنین تقسیم می شود به اباحه اوّلیه(اباحه ای که برای عنوان اوّلی و ذاتی فعل ثابت است) و اباحه ثانویه(اباحه ای که به لحاظ عروض بعضی از عناوین مانند اضطرار، اکراه، تقیّه و غیر اینها برای فعل ثابت می شود).

بجنوردی می گوید:

شارع در عناوین ثانویه برای فعلی که از حیث ماهیت واحد است، دو حکم واقعی مختلف جعل کرده است؛ البته به دو عنوان: یکی به عنوان اوّلی شی ء و دیگری به عنوان ثانوی آن. مانند خوردن گوشت مردار که به عنوان اولی، حرام واقعی و به عنوان ثانوی اضطرار یا اکراه، حلال واقعی است.۴۰

۳. انواع اباحه تقسیم می شود به اباحه مطلق از هر قیدی و اباحه مشروط به قید اباحه مشروط، اباحه ای است که فقط در فرض تحقق آن قید وجود دارد. مثل اباحه حیوان که به ذبح شرعی مشروط است، و اباحه افطار روزه برای مکلف در ماه رمضان که به مرض یا سفر مشروط می باشد، و اباحه تیمم که به نبود آب مشروط است.

۴. اباحه به اعتبار کسی که برایش اباحه جعل شده به اباحه عامّه و اباحه خاصه تقسیم می شود. خاصه مانند مباح بودن ازدواج با بیشتر از چهار زن که مخصوص پیامبر اسلام(ص) است یا مثل مباح بودن نکاح برای آن حضرت با لفظ هبه.

۵. اباحه به لحاظ فعلی که به آن تعلق می گیرد به اباحه انتفاع یا تملک، و اباحه تصرف تقسیم می شود. تصرف، گاهی تصرف و فعل حقیقی است؛ مثل خوردن و آشامیدن و گاهی تصرف و فعل اعتباری انشایی است؛ مانند بیع، فتوی دادن و قضاوت کردن که در این موارد اباحه تکلیفی یا وضعی تفاوتی ندارد.

گاهی اباحه انتفاع در قبال اباحه تملّک، اباحه محضه یا مجرده یا صرفه نامیده می شود.

اباحه گاهی به فعل نسبت داده می شود که به آن فعل مباح می گویند و گاهی نیز به اعیان و اشیای خارجی نسبت داده می شود و مثلاً گفته می شود: غذاهای مباح که مقصود، اباحه تصرف یا تملک این اشیاء است و گرنه اباحه به منزله یک حکم تکلیفی، فقط به افعال تعلق می گیرد.

۶. در علم اصول برای اباحه تقسیم مهمّی وجود دارد. علمای اصول، احکام شرعی را که اباحه هم چه تکلیفی و چه وضعی جزء آنهاست به دو قسم احکام واقعی و احکام ظاهری تقسیم کرده اند. حکم واقعی حکم شرعی ثابت بر موضوعی است و تابع غرض و ملاک واقعی است که در متعلق آن وجود دارد؛ و از این رو حکم نفسی نیز نامیده می شود.

حکم ظاهری، حکمی است که در قبال نوعی شک مستقر در تعیین حکم شرعی، دیدگاه شرع را نسبت به حالت شک تعیین می کند. همه موضوعاتی که در نوع شک با هم متحدند، داخل در این تعریفند؛ گرچه به حسب واقع دارای احکام گوناگونی باشند. در آمیختن این موضوعات با هم و عدم امکان تشخیص آنها از سوی مکلف و عدم امکان زدودن این اشتباه، سبب نوعی تزاحم در ملاک شرعی این احکام نزد مکلف می شود. شارع به منظور رفع این تزاحم، راه عملی برای مکلف ترسیم کرده تا به تناسب نوع شک، آنچه را در نظر شارع مهم تر است، احراز کند. بنابراین غرض شارع از جعل این خطاب ظاهری، حفظ احکام مهم تر از میان این احکام واقعی مردّد است. بر این اساس، خطاب ظاهری، ملاک و غرض نفسی ندارد، و از این رو خطاب طریقی و حکم ظاهری نامیده شده است.۴۱ اگر به واقع اصابت کرد وصول همان حکم شرعی واقعی است نه حکم نفسی دیگری. و اگر به واقع اصابت نکند، از جهت مسؤولیت و پیامد عقاب معذّر یا منجزّ است.

علمای ما در علم اصول مباحث عمیقی را در تفاوتهای حکم ظاهری و واقعی و نسبت بین این دو، و کیفیت جمع میان آنها و نیز در مورد اقسام حکم ظاهری و مراتب و احکام و ادله آن، مطرح کرده اند.۴۲

بعد از روشن شدن این مطالب، اباحه شرعی چه تکلیفی و چه وضعی، اگر به نحو اوّل باشد، اباحه واقعیه است و اگر به گونه دوم باشد، اباحه ظاهریه نام دارد و تقسیمات حکم ظاهری، مراتب و حدود آن نیز در این نوع از اباحه جاری می گردد.

گاهی اباحه ظاهری در سطح اماره و دلیل اجتهادی ثابت می شود؛ مانند جایی که خبر معتبری بر اباحه چیزی دلالت کند. و گاهی هم در سطح اصل عملی ثابت می شود.

اباحه نوع دوم گاهی به ملاک شک و عدم علم به الزام شرعی، می باشد که اصاله الاباحه یااصاله الحلّیه یا اصاله البرائه نام دارد و گاهی به ملاک اصل دیگری می باشد؛ مثل استصحاب اباحه ای که قبل از شرع ثابت بوده است. تفصیل این مطلب در علم اصول آمده است.

۷. اباحه بر حسب مباح کننده، به اباحه شرعی و مالکی و ولایی تقسیم می شود. همه تشریعات و احکام شرعی و از جمله اباحه گرچه در نهایت به خداوند سبحان برمی گردد، ولی حکم به اباحه گاهی بدون معلّق بودن بر اذن کسی برای مکلف ثابت می شود که همان اباحه شرعیه است(به مدخل اباحه شرعیه مراجعه کنید) و گاهی اباحه متوقف بر اذن مالک است که همان اباحه مالکی است، همان گونه که گاهی متوقف بر اذن ولی است که اباحه ولایی نام دارد.

۸. اباحه شرعیه تقسیم می شود به اباحه شرعی که به رضایت ضمنی از جانب مالک مستند است و اباحه شرعی و تعبدی محض. اباحه اوّلی دایر مدار رضایت است؛ چون در طول رضایت قرار می گیرد، بر خلاف اباحه نوع دوم که به اعتبار حکم شرعی، بر موضوع خود مترتب می شود.

۹. اباحه مالکی از جهت اظهار و انشای آن از جانب مالک به دو بخش تقسیم می شود:

اوّل: اباحه انشایی، یعنی شخص مالک، عنوان اباحه را به لفظ یا به فعل صریحاً انشا می کند. این اباحه را اباحه تسبیبی نیز گفته اند؛ چون مثل سایر معاملات سبب جواز تصرف و ترتب اثر است. اباحه صریح نیز نامیده شده است در مقابل اباحه ای که از اولویت استفاده می شود، مثلاً از اباحه ورود به خانه، مباح بودن نماز در آن از باب اولویت استفاده می شود.

دوم: اباحه تقدیری یا ضمنی که از احراز رضایت مالک هر چند با قرائن و شواهد کشف شده باشد حاصل می شود. برای این نوع اباحه، مانند اعراض از مال را مثال زده اند، کسی که از ملک خود دست کشیده، به ناچار به تصرف دیگران در آن راضی است. این اباحه تقدیری یا رضایتی که از شاهد حال کشف شده است، در جواز تصرف در مال دیگران، کفایت می کند و انشای اباحه از جانب مالک لازم نیست.۴۳

بعضی از فقها در این باره اشکالی صغروی مطرح کرده اند و اعراض را دلیل بر اباحه ندانسته اند؛ بلکه انشای اباحه یا دلالت قرائن را بر آن ضروری شمرده اند.

۴۴اختلاف این دو قول در باره اعراض در موردی ظاهر می شود که اگر اعراض را از بین برنده ملکیت بدانیم مالک نمی تواند پس از اعراض، به ملک رجوع کند، بر خلاف قول اخیر که تا وقتی عین ملک موجود باشد مراجعه مالک را جایز می شمارد، همان گونه که شهید ثانی نیز به آن تصریح کرده است.۴۵(به مدخل اعراض نگاه کنید)

۱۰. اباحه از این جهت که در مقابل عوض یا بدون عوض باشد، به دو قسم تقسیم می شود:

اوّل: اباحه معوّضه یا مضمونه آن است که در برابر اباحه یا در برابر مال مباح، عوض معین قرار داده شود، یا این که اباحه به ضمان قیمت یا مالیّت مشروط گردد.