خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل نظریه جبران خسارت به حقوق معنوی کودک*

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل نظریه جبران خسارت به حقوق معنوی کودک* :

(قسمت دوم)

چکیده

عدم رشد بدنی، عقلی و روانی کودک، ضریب آسیب پذیری او را بسیار بالا می برد. بدین جهت در تعالیم ادیان الهی، مکتب های تربیتی، نظام های حقوقی، حقوق بین الملل و قوانین کشورها برای مصونیت کودک از آسیب ها، و جبران خسارتهای مادی، عاطفی و اخلاقی او، روشهای حمایتی خاصی پیش بینی شده است. حمایت از حقوق مادی و معنوی کودک نیازمند شناسایی مصادیق آن می باشد. حقوق معنوی کودک به حقوقی گفته می شود که به نحوی با هویت و شکل گیری شخصیت عاطفی، عقلانی و فکری او مرتبط می باشد؛ حق تابعیت، حق نسب و حق آموزش و پرورش از جمله حقوق معنوی کودک به شمار می آیند. نگارنده با شناسایی این حقوق در مجموعه تعالیم تربیتی و حقوق اسلام، تجاوز و تخلف از حقوق معنوی کودک را منشأ مسؤولیت دنیوی و اخروی، اخلاقی، مدنی و کیفری دانسته است. استقراء مفاهیم تربیتی و تأمل در سیاق ادله متضمن این مفاهیم، امکان گذر از مسؤولیت اخلاقی به مسؤولیت مدنی را میسر می سازد. نویسنده همچنین با بهره گیری از روش اجتهادی به ا ستناد قواعد فقهی لاضرر، حرج و بنای عقلای مبانی فقهی نظریه جبران خسارت به حقوق معنوی کودک را ارائه نموده است.

واژگان کلیدی

حقوق کودک، حقوق معنوی، مسؤولیت اخلاقی، مسؤولیت مدنی، مسؤولیت کیفری، جبران خسارت

در بخش نخست این مقاله ضمن تأ کید بر اهمیت حقوق معنوی کودک، مهمترین مصادیق و موارد آن شناسائی و ارائه گردید. این موارد در جمع بندی به شرح ذیل می باشد:

۱- حق هویت متشکل از حقوق نام گذاری، تابعیت و نسبت.

۲- حق آموزش و پرورش، در بردارنده حقوق آموزش، پرورش فضایل اخلاقی، تربیتی اجتماعی.

۳- حق آزادی متشکل از آزادی عقیده و اندیشه.

۴- حق تمامیت جسم و روان.

در این بخش مبانی فقهی جبران خسارت به حقوق معنوی کودک به تفصیل بررسی می گردد.

قاعده لاضرر، قاعده نفی عسروحرج و بنای عقلا سه دلیل عمده ای هستند که برای اثبات نظریه جبران خسارت به حقوق معنوی کودک در این نوشتار مورد استناد قرار گرفته اند.

۱ بررسی رجالی روایت مورد استناد.

۲ مصادیق حقوق معنوی کودک که عبارتند از:

الف حق هویت شامل حق نامگذاری، تابعیت، نسب.

ب حق آموزش و پرورش در بردارنده آموزش و تعلیم، پرورش و تربیت، القاء فضایل اخلاقی و اجتماعی.

ج حق آزادی عقیده و اندیشه.

د حق تمامیت جسم و روان.

این بار در ادامه بحث، قاعده لاضرر و شمول آن بر ضرر معنوی کودک و جایگاه آن از دید قواعد فقه و نظر فقیهان مورد تأمل قرار می گیرد.

قاعده لاضرر و جبران خسارت به حقوق معنوی کودک

الف مستندات قاعده لاضرر

یکی از مهمترین دلایل بر لزوم جبران خسارت به حقوق معنوی کودک، قاعده

لاضرر است. از آن جایی که تجاوز به حقوق معنوی کودک غالباً موجب ایراد خسارت معنوی می گردد، بایسته است دلالت قاعده را بر جبران ضرر و زیان معنوی مورد بررسی قرار دهیم.

مستندات و مؤیدات قاعده لاضرر و لاضرار، آیات و روایات فراوانی است (بقره، ۲۲۱، ۲۸۴، ۲۳۴؛ طلاق، ۷؛ نساء، ۱۲؛ العاملی، ۱۴۱۴ه ، ج۱۵، ص۴۰۲) که زمینه های صدوری برخی از روایات تنها ضرر مادی است، مانند روایت عقبه بن خالد از امام صادق(

u

) که فرمود: پیامبر بین شرکاء در زمین ها و خانه حکم به شفعه کرد و فرمود: «ضرر و ضرار در اسلام وجود ندارد، زمانی که قسمت انجام گرفت و حدود مشخص شد دیگر حق شفعه نیست» (الکلینی، ۱۴۰۱ه ، ج ۵، ص۲۸۰، ح۴). موضوع و مورد این روایت، حق شفعه، بعنوان یک حق مالی است. اما شأن صدوری برخی از روایات، امور مادی و معنوی است، مانند روایت حسن بن زیاد از امام صادق (

u

)که فرمود: شایسته نیست مرد، زن خویش را طلاق دهد و بعد بدون این که به او رغبت بورزد، به او رجوع کند و برای بار دوم طلاق دهد. این همان ضرر است که خداوند از آن نهی فرمود؛ مگر آن که پس از طلاق رجوع به قصد نگهداشتن باشد (العاملی، ۱۴۱۴ه ، ج۱۵، ص۳۹۱).

در این روایت، رجوع برای طلاق مجدد چون بدون میل و رغبت می باشد، موجب تحمیل فشار روحی و روانی بر زوجه است و از مصادیق خسارت معنوی به شمار می آید؛ ممکن است رجوع به جهت واداشتن او به بخشیدن مهریه باشد که در این صورت خسارت مادی خواهد بود و ممکن است رجوع برای هر دو با هم باشد، در این صورت رجوع بدون رغبت می تواند موجب خسارت مادی و معنوی گردد. همچنین است آیه شریفه «لاتضار والده بولدها و لامولود له بولده» (بقره، ۲۳۳). بنابراین که والده و مولود له نایب فاعل باشند، معنای آیه چنین است که پدر نباید به خاطر فرزندی که همسر او در شکم دارد، به او زیان برساند و زن نیز به خاطر حمل خویش نباید از مباشرت با شوهر امتناع نماید و موجب ضرر او گردد (مکارم شیرازی، ۱۳۶۷، ج۲، ص۱۳۳؛ الطوسی، بی تا، ج۲، ص۲۵۷).

بنابراین امتناع زوج در ایفای وظایف زناشویی ناظر به استنکاف پرداخت نفقه، یک امر مادی است، ولی امتناع زوجه از مباشرت چه بسا موجب تضییق، حرج، تحمیل فشارهای روحی و روانی بر زوج می شود و چه بسا بتوان آن را مصداق ضرر معنوی و ضرار به شمار آورد. لازم به یادآوری است مقتضیات صدوری بعضی از مستندات قاعده لاضرر و لاضرار تنها، زیان به حقوق معنوی است، ولی دلالت آنها اعم از ضرر مادی و معنوی می باشد، مانند روایات مربوط به سمره بن جندب که تردیدی در صدور آن به جهت تواتر لفظی یا معنوی یا اجمالی یا حداقل مستفیض بودن وجود ندارد. البته ممکن است ادعا شود که وجود درخت دیگری در ملک و خانه انسان موجب کاهش ارزش ملک خواهد شد، از این رو مورد این دسته از روایات نیز اعم از مادی و معنوی است.

ولی باید عنایت داشت که روایت ناظر به ورود غیر مأذون در منزل دیگری است نه نفس داشتن درخت داخل منزل دیگری، بنابراین آثار ورود غیر مأذون که زیان معنوی بوده، در این روایت نفی شده است. بدین جهت معتقدیم که مقتضای صدوری آن تنها ناظر به ایراد خسارت به حق معنوی مصون بودن در محیط خانه است.

مباحث مربوط به مقتضایات صدوری قاعده لاضرر مبین این معنی است که قانونگذار نسبت به ایراد زیان حقوق معنوی بی تفاوت نبوده است. بلکه در قضیه سمره بن جندب که بین ضرر مادی او و ضرر معنوی مرد انصاری تنافی پدید آمده بود، ضرر معنوی را ترجیح داده و رفع آن را ضروری دانسته است. این موضع گیری شارع معرف اهتمام و جدیت او در برخورد با متجاوزان به حقوق معنوی و ضرورت ترمیم خسارت وارد شده می باشد. که یکی از مصادیق آن تجاوز به حقوق معنوی کودک است.

ب انطباق عنوان ضرر با خسارت به حقوق معنوی کودک

دو عنوان ضرر و ضرار از مفردات قاعده لاضرر است که در این مبحث به انطباق این دو واژه بر زیان معنوی اشاره ای خواهیم نمود. اهل لغت و بسیاری از فقیهان در شمول عنوان ضرر به زیان معنوی تردید ندارند و استعمال آن را بر خسارت معنوی حقیقی دانسته اند؛ اما برخی از عالمان ضمن طبیعی خواندن اختلاف نظر بین لغویان به علت استعمال های مختلف کلمه ضرر، نوشته اند: «در مجموع می توان گفت: در مورد نفس و مال کلمه ضرر استعمال می شود، ولی در مورد فقدان احترام و تجلیل و آبرو کلمه ضرار کمتر استعمال می شود، مثلاً گفته می شود فلانی در آن معامله ضرر کرد یا دارویی که مصرف کرد مضر بود یا به او ضرر زده است. باید دانست در بعضی از مقررات که اخیراً به تصویب رسیده، مانند قانون مسؤولیت مدنی که ریشه فرهنگی دارد، این معنی رعایت نشده است و ضرر در مورد خسارت معنوی استعمال شده است که شاید معادل ضرار باشد (محقق داماد، ۱۳۶۱، ص۱۴۳).

ولی باید عنایت نمود که ضرر از عناوین عرفی است و استعمال های مختلف نیز معرف تلقی عرف از معنای آن می باشد و اصولاً تطبیق آن بر زیان ناشی از تجاوز به حقوق معنوی کودکان نیز ریشه در عرف دارد و اذعان برخی از فقیهان به شمول عنوان ضرر بر خسارت معنوی مؤید این مدعی است.[۱]

ج انطباق عنوان ضرار با خسارت به حقوق معنوی کودکان

کلمه ضرار مصدر ثلاثی مجرد است. برخی از لغت شناسان مانند مؤلف صحاح ضره و ضاره را به یک معنی دانسته اند که اسم آن ضرر است. در کتاب مصباح المنیر آمده است: ضره یضره به این معناست که شخص مکروه، و ناپسندی به دیگری وارد نماید؛ اضرار از باب افعال نیز به همین معنی می باشد. مؤلف قاموس نیز ضرر و ضرار را دارای یک معنی دانسته است با عنایت به این که ما واژه ضرر را به معنای اعم از مادی و معنوی به شمار آورده ایم، چنان که شخصی معنای ضرار را همان معنای ضرر تلقی نماید، او فراگیری ضرار را مانند ضرر بر خسارت به حقوق معنوی مورد پذیرش قرار داده است و در نتیجه لاضرار را در بیان رسول اکرم(

e

) در حدیث «لاضرر و ضرار فی الاسلام» باید حمل بر تأکید لاضرر نمود. بعضی دیگر از لغت شناسان و فقیهان برای هر یک از این دو کلمه معنای مستقل از دیگری قائل شده اند که مجموع آنها را در نظریات زیر می توان خلاصه نمود:

۱ برخی گفته اند ضرر در فرضی است که شخصی به دیگری زیانی وارد آورد و خودش از او منتفع گردد، ولی ضرار به این معنی است که در برابر زیانی که به دیگری وارد می نماید خود شخص فایده ای نمی برد.

۲ بعضی دیگر گفته اند ضرر کم گذاشتن از حق غیر است. ضرار، ضرر رساندن به زیان کار به عنوان جزاست.

۳ برخی ضرر را زیان ابتدایی و ضرار را کیفر و تلافی تلقی نموده اند. ولی استعمال واژه ضرار برای سمره بن جندب در فرضی که مرد انصاری به او ضرر وارد نموده بود، کاشف عدم کیفر بودن ضرار است.

۴ برخی ضرر را اسم دانسته و ضرار را مصدر به شمار آورده اند که در این صورت فرق است بین فعل زیان بار و ایراد ضرر که از یکی با عنوان ضرار و از دیگری با عنوان ضرر یاده شده است.

۵ بعضی گفته اند ضرار از مفاعله به معنای اقدام دو طرفه است، در حالی که ضرر فعل یک شخص است، زیرا سمره بن جندب اصرار بر اضرار داشته است این قصد و عمد او باعث شده است که کار او دو طرفه محسوب شود. ولی واقعیت این است که ضرار به معنای فعل واحد و غیر مجازات نیز در قرآن به کار رفته است.

۶ عده ای از فقیهان، ضرار را به معنای تعمد و قصد اضرار دانسته اند و در مقابل ضرار به معنایی که اعم از تعمد و قصد است معنی کرده اند. یعنی ضرر اعم از زیانی است که با قصد و عمد تحقق پیدا کند یا بدون قصد و عمد صورت پذیرد (نراقی، ۱۴۰۸ه ، ص ۷).

۷ بعضی دیگر گفته اند ضرار به معنای تکرار در صدور ضرر است. به خلاف ضرر که فاقد این ویژگی است (بجنوردی، بی تا، ج۱، ص۱۷۸).

در نهایت امام خمینی معنایی از ضرار ارائه می نماید که صاحب قاموس نیز بدان اشاره دارد و آن این که ضرار به معنای ضیق یعنی افکندن در حرج و سختی است و ضرر در مقابل آن به معنای نقض در اموال و نفس می باشد. به تعبیر دیگر ضرر و اضرار و مشتق های آنها در زیان های مالی به کار می رود ولی در مورد زیان های معنوی و ضیق و حرج واژه ضرار استعمال می گردد و تأمل در موارد استعمال این واژه در آیات و روایات مبین این معنی است و نیز قضیه سمره بن جندب مؤید این مدعی است (الخمینی، ۱۴۰۵ه ، ج ۳، ص۹۴).

واقعیت این است که در آیات و روایت، مواردی از استعمال وجود دارد که بر خلاف مدعی است. در آیه شریفه: «من بعد وصیه یوصی بها او دین غیر مضار » (نساء، ۱۲). واژه مضار ناظر به اضرار به وارثان است که تنها زیان مالی می باشد. یا حدیث «هارون ابن حمزه غنوی» کلمه ضرار برای زیان مالی از ناحیه امام صادق(

u

) به کار گرفته شده است.

به گمان ما تفاوت اصلی ضرار و ضرر در اعم بودن، استعمال ضرر در مورد تعمد و غیر تعمد در ایراد زیان است، در حالی که وجود تعمد در استعمال واژه ضرار ضروری است. بنابراین زیان اعم از این که مادی باشد یا معنوی، چون بدون تعمد صورت می گیرد واژه ضرر برای آن استعمال می شود ولی اگر با تعمد صورت بپذیرد، صحیح است که واژه ضرر یا ضرار برای آن به کار گرفته شود، چنان که نبی اکرم(

e

) در قضیه سمره بن جندب این دو کلمه را برای او که تعمد در ایراد خسارت معنوی داشت، به کار گرفته است. از این رو ضرار را باید بر تأکید در تعمد حمل نمود. اضرار نیز از واژه هایی است که بر تعمد در ایراد زیان اعم از مادی و معنوی دلالت می نماید.

لذا انطباق واژه های ضرر یا ضرار یا هر دو، بر زیان ناشی از تجاوز به حقوق معنوی شمول لفظی نسبت به امکان جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان فراهم می آورد. بنابراین از مبحث مفردات قاعده لاضرر نتیجه می گیریم که شمول مفردات بدون هیچ گونه تردیدی زیان به حقوق معنوی کودکان را نیز در بر می گیرد.

د بررسی دلالت قاعده لاضرر بر اثبات جواز جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان با عنایت به نظریات فقها در زمینه این قاعده

با عنایت به معانی مفردات قاعده لاضرر و معنای ظاهری آن که نفی هرگونه ضرر و زیان است و وجود خارجی ضرر و زیان به حقوق معنوی کودکان که عرفاً امری غیرقابل انکار می باشد، باید حدیث را بر معنایی حمل نمود که اولاً مطابق با واقع باشد، ثانیاً معقول و قابل پذیرش باشد. لذا فقیهان در صدد ارائه استظهاری مطابق با واقع برآمده اند که مجموع آراء آنها را در چهار نظریه می توان خلاصه نمود. بایسته است که اقوال فقیهان را در مفاد آن مورد مطالعه قرار داده، آثار هر یک را در زمینه جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان بیان نماییم. اقوال و نظریات چهارگانه عبارتند از: ۱ حمل نفی بر نهی ۲ نفی ضرر غیر متدارک ۳ نفی حکم ضرری ۴ نفی حکم به صورت نفی موضوع.

نظریه اراده نهی از نفی و جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان

فقیهانی که نظریه اراده نهی از نفی را اختیار نموده اند، به دو دسته تقسیم می شوند: برخی آن را نهی الهی و بعضی نهی سلطانی و حکومتی می شمارند. مرحوم فتح الله شریعت اصفهانی معروف به شیخ الشریعه اصفهانی از فقیهانی است که با شمارش موارد استعمال نفی در معنای نهی الهی در روایات، مقصود شارع از لای نفی در حدیث لاضرر را لای نهی دانسته اند (شریعت اصفهانی، ۱۴۰۶ه ، ص ۲۴ و۲۸). وی در اراده نهی از نفی از معنای ارائه شده در کتاب النهایه ابن اثیر و نظرات لغت شناسان بعنوان مؤید بهره جسته است. فقیهان بر این نظریه اشکالات زیادی وارد نموده اند. بر اساس این نظریه مفاد قاعده لاضرر حکم وضعی نیست، بلکه حدیث لاضرر تنها متضمن حکم تکلیفی حرمت است. بنابراین قاعده به این معنی است که ضرر رساندن به دیگری حرام است. صاحب کتاب عناوین بر این باور است که لای نفی در قاعده لاضرر به معنای نهی تحریمی است. وی در این زمینه می نویسد: «حق این است که سیاق روایات ما را به اراده نهی از ضرر رهنمون می نماید و مراد شارع، تحریم ضرر و ضرار و منع از آنها بوده است که این معنی به دو طریق قابل استظهار است: نخست این که کلمه لا را حمل بر نهی نماییم و دیگر این که با بقای کلمه لا بر نفی، کلماتی نظیر مشروع، مجاز و یا مباح را بعنوان خبر لا در تقدیر بگیریم. در هر دو صورت، حدیث بر منع و تحریم ضرر دلالت می نماید؛ و همین هم بیشتر مناسب مقام است، زیرا شارع در مقام بیان حکم مسأله بوده است نه این که در مقام این باشد که چه چیزی در اسلام یافت می شود و چه چیزی یافت نمی شود (مراغی،۴۱۷ ه ، ج۱، ص۳۱۱).

امام خمینی ضمن پذیرش معنای نهی از لا، معتقد است مراد از لا، نهی حکومتی و سلطانی است. ایشان پیامبر(

e

) را دارای سه مقام نبوت، حکومت و قضاوت می دانند که امرها و نهی های الهی ناظر به مقام نبوتند، ولی برخی امرها و نهی هایی که از پیامبر(

e

) صادر شده به اعتبار مقام حکومت ایشان بوده است. لذا این دسته از نهی ها، نهی های حکومتی به شمار می آید. به همین دلیل استدلال ایشان در قضیه سمره بن جندب این است که اصولاً شبهه موضوعیه و حکمیه در مورد سمره بن جندب وجود ندارد. بنابراین فقیه اطمینان حاصل می کند که نهی پیامبر(

e

) نهی مولوی و برای قلع ماده فساد صادر شده نه برای قضاوت و حل و فصل خصومت، بلکه به این معنی است که در حکومت من هیچ کس نباید به دیگری ضرر برساند.

آنچه این نتیجه گیری را تأیید می نماید، دستور پیامبر(

e

) به کندن درخت خرماست (الخمینی، ۱۴۰۵ ه ، ج ۱۳، ص۱۱۲؛ همو، ۱۴۱۰ه ، ص ۵۰ به بعد).

فقیهان این نظریه را نیز نقد کرده اند؛ بر اساس این نظریه، مفاد قاعده لاضرر حداکثر حکم تکلیفی است که مربوط به موردی خاص بسته به زمان و واقعه ای مشخص می باشد و پذیرش آن به صورت قاعده کلی محل تأمل است. با این بیان ممکن است چنین تصور شود که این نظریه هیچ گونه دلالتی بر ضرورت جبران زیان اعم از مادی و معنوی ندارد.

ولی واقعیت این است که نهی از یک عمل، دلالت بر حرمت بقای آن عمل می نماید. یعنی ضروری است که منشأ بقاء رفع شود، یعنی رفع ضرر واجب است؛ چنان که در عرف نیز نهی از پذیرش هدیه بدون عوض، کنایه از ضرورت دادن هدیه متقابل است و تأکید بر این معناست که پاداش هر احسانی به احسان مقابل است (بجنوردی، بی تا، ج۱، ص ۱۸۲).

نظریه نفی ضرر غیر متدارک و جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان

براساس این نظریه، در شریعت اسلامی، ضرری که جبرانی بر آن اعتبار نشده باشد وجود ندارد. اولین فقیه امامیه که این نظریه را اختیار نمود، مرحوم فاضل تونی در کتاب معروف اصولی «الوافیه فی اصول فقه» است. در تبیین این گفته شده است: ضرر متدارک در حکم عدم ضرر است و شارع نیز چنان که در بین عرف و عقلا پذیرفته شده است، این ضرر را ضرر تلقی نمی کند؛ بنابراین منشأ بازگشت نفی ضرر مطلق در حقیقت به نفی ضرر غیر متدارک می باشد.

طبق این نظریه چنانچه شخصی جاهل به غبن بوده، مال خود را با ثمن کمتر از ثمن واقعی به دیگری بفروشد، به او خسارت وارد نموده است و جعل خیار فسخ تنها برای جبران ضرر او می باشد.

برای پذیرش اثبات حکم از ناحیه حدیث لاضرر به پنج دلیل استدلال شده است که به اختصار بدان اشاره می گردد (شهابی، ۱۳۳۰، ص ۲۵):

۱ حکم عقل

اولاً عقل حکم می نماید که ضرر رساندن به دیگری قبیح است؛ ثانیاً همین عقل به رفع قبح نیز فرمان می دهد. بنابراین رفع ضرر امری لازم و ضروری است و که فقط با جبران آن ضرر ممکن است.

۲ حکم شرع

برخی معتقدند در نصوصی که در زمینه ضرر وارد شده است، کلمه «لا» ظهور در نهی دارد. بنابراین مفاد آن به معنای حرمت اضرار است. حال اگر ضرر جبران نگردد، نهی شارع همچنان به قوت خویش باقی است و حرمت نیز ادامه می یابد. برای این که حرمت مرتفع گردد، جبران واجب می گردد. پس جبران و تدارک زیان او ضروری و لازم است.

۳- تبادر

از نصوصی که به دست رسیده است، متبادر می گردد که رفع ضرر بر کسی که ضرر زده لازم و ضروری است. حکم فقیهان امامیه در ابواب متفاوت فقه به رفع ضرر مبتنی بر همین تبادر بوده است زیرا اگر به نظر فقیهان مفاد حدیث لاضرر تنها بر نفی حکم بوده باشد، نمی توانستند حکم به جبران ضرر نمایند.

۴- دلالت روایات

از امام صادق (

u

) نقل شده است که آن حضرت فرمود: کل من اضر بشیء من طریق المسلمین فهو له ضامن (العاملی، ۴۱۴ه ، ج ۱۹، ص۱۸۱، ح۳). حلبی همچنین در روایت دیگری از امام صادق(

u

) نقل می کند: کل شیء یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه (همو، ص۱۸۱، ح۲).

این دو روایت به نحو صریح و روشن به ضمان زیان کار به طریق مسلمین، دلالت دارند. در حقیقت در این دو روایت بر وجوب تدارک و جبران ضرر حکم گردیده است.

۵- سبر و تقسیم ضرر زننده و رفع کننده و انحصار وجوب بر ضرر زننده

ضرر یا از جانب خدا بر کسی وارد می گردد، یا از ناحیه خود مکلف بر خودش، یا از حیوانی بر او، یا از یکی از افراد انسان بر فرد دیگر وارد می گردد؛ که در این مبحث، تنها مورد اخیر بررسی می شود. در مورد اخیر این سؤال مطرح می شود که جبران کننده ضرر چه کسی است؟ خسارت وارده را یا باید خود شخص زیان دیده جبران نماید که این بی معنی است، یا این که خداوند با پاداش های دنیوی یا اخروی ضرر را جبران نماید که جبران خسارت با پاداش الهی مشکوک یا محل تأمل است؛ از طرف دیگر بر اساس حدیث لاضرر، باید ضرر بطور قطع از بین برود و صرف احتمال جبران از ناحیه خداوند برای شریعت اسلام که مدعی کامل ترین شریعت است، کافی نمی باشد.

اگر جبران خسارت بر غیر ضرر زننده واجب باشد که ضرر را تدارک نماید، این طریق نیز موجب پیدا شدن ضرر جدید می شود که جبران آن نیز ضروری است. در نتیجه منجر به تسلسل می گردد و ارتفاع ضرر که مفاد این حدیث است، تأمین نمی شود. تدارک و جبران آن از بیت المال فرض دیگری است که چون موجب ضرر به امام یا عموم مسلمین می شود، درست نمی باشد. بنابراین تنها راه این است که فاعل، نتیجه فعل زیان بار را رفع و در نتیجه ضرر را جبران نماید. اثبات این انحصار بر خلاف تصور برخی از فقها (مرحوم ملا احمد نراقی) از طریق دلیل خارجی نیست، بلکه از نفس ادله نفی ضرر این نتیجه به دست می آید. بنابراین فقیهی که مفاد قاعده لاضرر را نفی ضرر غیر متدارک می داند، می تواند نتیجه بگیرد که قاعده لاضرر اثبات حکم هم می نماید. بر اساس چنین برداشتی از قاعده لاضرر، جبران خسارت اعم از مادی و معنوی امری ضروری می باشد. مرحوم فاضل تونی نیز در مبحث شروط کتاب «الوافیه» خویش یکی از شروط جریان اصل برائت را عدم ورود ضرر و زیان به دیگری می داند. وی در این زمینه می نویسد: «اگر بعنوان مثال فردی با باز نمودن قفس پرنده ای که به دیگری تعلق دارد، موجب فرار آن پرنده گردد یا با محبوس کردن گوسفند دیگری مایه تلف شدن بچه آن گوسفند شود و بدین وسیله ضرری را به دیگری وارد نماید، تمسک به اصل برائت صحیح نمی باشد؛ بلکه در این موارد، اگر نص خاص یا عامی وجود نداشته باشد، فقیه باید در فتوا دادن توقف نماید. فردی هم که موجب ایراد ضرر به دیگری شده، باید بنحوی با صاحب مال مصالحه کند. زیرا این احتمال وجود دارد که این موارد و نظیر آن مشمول این بیان رسول خدا(

e

) قرار گیرد: لاضرر و لاضرار فی الاسلام (فاضل تونی، بی تا، ص ۱۹۳-۱۹۴).

مرحوم فاضل تونی در مواردی که نص خاص یا عام بر ضمان موجود نباشد، بنحو احتمالی جنبه اثباتی حدیث لاضرر را مورد پذیرش قرار داده است. بنابراین تجاوز به حقوق معنوی کودکان چنانچه موجب ایراد زیان به آنان گردد، به استناد قاعده لاضرر باید با روش متناسب اعم از مالی و غیرمالی جبران گردد.

نظریه نفی حکم ضرری و جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان

براساس این نظریه، مفاد قاعده لاضرر مبین عدم وضع حکم ضرری از ناحیه قانونگذار و شارع است. اعم از این که ضرر ناشی از خود حکم باشد یا از لزوم عقد و دیگر احکام وضعیه نشأت بگیرد. بنابراین، چنانچه از احکام تکلیفی ضرری به مکلف وارد گردد یا موجب ضرر به دیگری شود، اعم از این که ضرر مادی یا معنوی باشد، آن حکم تکلیفی نفی می گردد. مرحوم ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام این نظریه را بصراحت پذیرفته و فقیهان برجسته ای چون شیخ انصاری و میرزای نایینی بر تقویت مبانی آن همت گماشته اند. مؤلف کتاب عوائد الایام معتقد است که چون ضرر و ضرار با «لای» نکره نفی شده است، افاده شمول می نماید. براساس معنای سوم، هم ضرر احکام در اسلام منتفی است یعنی هیچ ضرری اعم از مالی یا بدنی یا حیثیتی یا غیر اینها در احکام شرع وجود ندارد؛ و نفی ضرر به این معنی است که هر حکمی که مستلزم ضرر یا ضرار باشد، از احکام شرع اسلام نیست. بنابراین پیروی از آن حکم ضرری واجب نمی باشد. بنابراین حکم ضروری وجوب اطاعت فرزند از پدر چنانچه موجب ایراد خسارت به اخلاق کودک شود، منتفی خواهد شد. از این جا کیفیت استدلال به این اخبار در مسائل فقهی آشکار می گردد. یعنی استدلال به روایت مزبور به این صورت است که آنچه موجب ضرر یا ضرار گردد، حکم شارع نمی باشد، ولی تعیین حکم آن مورد، نیازمند دلیلی دیگر است. مثلاً چنانچه بیع غبنی صورت پذیرد و موجب ضرر بایع باشد، این اخبار دلالت می نماید که لزوم پذیرش این نوع بیع از سوی احکام شرع ضروری نیست، ولی این که حکم آن خیار بایع یا فساد بیع یا ضمان مشترک است، نیازمند به دلیل بحث دیگری است (نراقی، ۱۴۰۸ه ، ص۱۹).

نظریه نفی حکم ضرری و امکان اثبات حکم شرعی جبران خسارت به حقوق معنوی کودکان

مرحوم ملا احمد نراقی معتقد است قاعده نفی ضرر و ضرار تنها حکمی را که موجب ضرر باشد، نفی می نماید و اصولاً برای اثبات حکم دلالتی ندارد؛ بلکه اثبات حکم نیازمند به دلیل دیگری است. البته در نهایت به نحوی اثبات حکم به وسیله نفی ضرر را می پذیرد. (همو ، ص ۲۰۰). براساس این دیدگاه، در هر ضرر اعم از مادی و معنوی چنانچه به جبران آن حکم نگردد، به استناد هیچ حکم دیگری نیز رفع ضرر ممکن نباشد؛ چه بسا بتوان از حدیث لاضرر حکم به جبران خسارت را استنباط نمود. مرحوم میرزای نایینی نیز معتقد است که قاعده لاضرر تنها می تواند حکم را منتفی نماید، ولی نمی تواند حکمی را اثبات کند (خوانساری، بی تا، ج۲، ص۲۲۱). مرحوم شیخ انصاری بر این باور است که قاعده لاضرر نفی احکام وجودی تکلیفی و وضعی می نماید. در این، اشکال و تردیدی نیست؛ مع الوصف ایشان از طریق حکم به عدم مسؤولیت که خود موجب ضرر باشد، اثبات حکم ضمان را بعید ندانسته و بنحوی آن را مورد پذیرش قرار داده است. از مجموع مباحث مرحوم شیخ انصاری در ملحقات مکاسب نتیجه گرفته می شود که ایشان مفاد قاعده لاضرر را نفی حکم ضرری می دانند، ولی در نهایت نتیجه می گیرد که حکم عدمی مستلزم احکام وجودی است؛ یعنی حکم به عدم ضمان و مسؤولیت در مواردی مستلزم تحقق ضرر برای زیان دیده می گردد و با عنایت به عمومیت قاعده و حدیث لاضرر بعید نیست که بتوان حکم به ضمان نمود.

برخی از محققان معتقدند که «قاعده لاضرر» اثبات ضمان نمی کند؛ زیرا ضمان نیازمند به اسباب خو