خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل مفهوم مصلحت و جایگاه آن در نظام قانونگذاری جمهوری اسلامی ایران

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل مفهوم مصلحت و جایگاه آن در نظام قانونگذاری جمهوری اسلامی ایران :

چکیده: اختلاف نظر میان شورای نگهبان و مجلس شورای اسلامی در خصوص مصوبات این مجلس، درپاره ای موارد منجر به اصرار هر یک از دو نهاد تقنینی و کنترل کننده مذکور، بر رای و نظر خود شده است. تکرار این وضعیت در شرایطی که قانون اساسی در این زمینه ساکت بود، راه حلی را می طلبید. بنابراین، به دستور حضرت امام قدس سره مجمع تشخیص مصلحت نظام تشکیل شد.

جایگاه قانونی و عملکرد این نهاد جدید – که در اصلاحات قانون اساسی در سال ۱۳۶۸ وارد قانون اساسی شد – پس از بیان مفهوم مصلحت و ماهیت فقهی و حقوقی آن در این نوشتار بررسی شده است. در این بررسی نقش مصلحت در احکام ثانوی و نیز در تعارض احکام شرع به عنوان پایه درک جایگاه حقوقی مجمع مطمح نظر بوده، و از سوی دیگر به ضرورت داشتن یا ضرورت نداشتن این نهاد، و راههای قانونی و عملی کاهش، یا جلوگیری از اختلاف میان دو نهاد تقنینی و کنترلی توجه شده است.

طرح موضوع و کلیات

براساس قانون اساسی، مرجع قانونگذاری در نظام جمهوری اسلامی ایران، مجلس شورای اسلامی است. همچنین، قوانین مصوب می باید در چارچوب شرع مقدس اسلام و قانون اساسی باشد. نهاد شورای نگهبان، تضمین این شرایط است که با اعلام مغایرت یا عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با قوانین شرع و قانون اساسی، به آنها اعتبار می بخشد.به طور کلی، مجلس بدون شورای نگهبان اعتبار ندارد.

برخی از قوانینی که به وسیله شورای نگهبان رد می شوند، ضرورت و اهمیت خاصی دارند; به طوری که مجلس نمی تواند براحتی رد آنها را بپذیرد، زیرا سکوت مجلس در این موارد به معنای مسکوت ماندن آن قوانین و در نهایت بی نصیب ماندن جامعه از اهداف و منافع آنها خواهد بود.

از آنجا که تنها مرجع ایجاد قوانین مجلس است و نقش شورای نگهبان نیز – به اصطلاح فقهی – برای «اعتبار ما وقع است نه ایجاد مالم یقع »، لذا رد پاره ای از قوانین به وسیله شورای نگهبان، موجب بروز رویه ای شد که مجلس بر مصوبه خودش اصرار می کرده و این اصرار گاهی موجب جرح و تعدیل قوانین و تامین نظرات شورای نگهبان می شد، و گاه نیز سالها در جریان رد و اصرار دو شورا بلاتکلیف و سرگردان می ماند.

در قانون اساسی نیز احتمال اختلاف میان مجلس و شورای نگهبان پیش بینی نشده بود. در نتیجه، مجلس برای حل مشکل و خروج از بن بست، به رهبر انقلاب اسلامی، حضرت امام (ره)، متوسل شد.

همه اینها دست به دست هم دادند تا نهاد جدیدی به نام «مجمع تشخیص مصلحت نظام » به دستور حضرت امام (ره) شکل بگیرد. این نهاد در اصلاحات قانون اساسی (سال ۱۳۶۸) به طور قانونی در اصل یکصد و دوازدهم جای گرفت.

برای بررسی این موضوع در این طرح، ما با دو پدیده روبرو هستیم; یکی مصحلت و ماهیت آن، و دیگری «مجمع تشخیص مصلحت نظام » به عنوان سازمانی رسمی در نظام جمهوری اسلامی ایران که مطابق با قانون اساسی، «تشخیص مصلحت » به عنوان مهمترین وظیفه آن برشمرد شده است.

مصلحت بحثی است که ماهیت و صبغه حقوقی و فقهی دارد. سازمان تشخیص مصلحت در نظام جمهوری اسلامی ایران، ماهیتی سیاسی دارد و به حقوق اساسی نیز برمی گردد. پژوهشهایی که تاکنون در خصوص موضوع این طرح صورت گرفته است، عمدتا به چند مقاله در نشریات و چندین کتاب برمی گردد که از نظر شکل و محتوا می توان آنها را به دو دسته تقسیم نمود:

اول، پژوهشهایی که هدف مستقیم آنها به طرح و بررسی جایگاه سیاسی مجمع در ارکان نظام برمی گردد، و به ماهیت فقهی – حقوقی مصلحت توجهی ندارد.

دوم، شامل پژوهشهایی است که به ماهیت فقهی – حقوقی پدیده مصلحت می پردازد، بدون اینکه به مجمع تشخیص مصلحت نظام و نقش و جایگاه سیاسی آن در نظام، توجهی داشته باشد.

این مقاله، درصدد است تا هر دو هدف پژوهشی فوق را در یک مجموعه منسجم و جامع دنبال کند. ضمن اینکه، هیچ یک از تحقیقات پژوهشی گذشته در حد یک طرح جامع و کامل به این موضوع نپرداختند; یعنی در حد تحقیقی که بخواهد ماهیت علمی و نظری مصلحت را در ارتباط باکارکرد عملی – سیاسی یک نهاد بررسی کند.

ضرورت دیگری که این تحقیق را اجتناب ناپذیر می کند، این است که علی رغم قانونمند شدن مجمع در اصلاحات قانون سال ۱۳۶۸ تا همین اواخر، حرکت قابل توجهی در جهت سازماندهی و تشکیلات مجمع صورت نگرفت. مقام معظم رهبری اواخر سال ۱۳۷۵، آقای هاشمی رفسنجانی را به سمت ریاست این مجمع برگزیدند. بدین ترتیب، موقعیت خاص و قابل توجهی از مجمع در اذهان عمومی، محافل علمی و مجامع سیاسی داخلی و خارجی شکل گرفت. از نظر تاریخی، در این تحقیق پس از تبیین شرایط سیاسی و عوامل تاریخی مؤثر در شکل گیری مجمع، این سؤال مطرح می شود که آیا شکل گیری مجمع، یک ضرورت قانونی و سیاسی حتمی و اجتناب ناپذیر بوده است آیا نقشها و کارکردهای مورد انتظار مجمع، از طریق نهادها و مراجع جاری قانونی دیگر قابل تامین و تحصیل نبود؟

البته، باید این نهادنو پا در حوزه نظام قانونگذاری و نهادهایی همچون: مجلس وشورای نگهبان، مطالعه و بررسی شود. بنابراین، باید پرسید که روابط متقابل مجلس، شورای نگهبان و مجمع چگونه است؟ آیا مجمع در طول آنهاست، یا در عرض این نهادها فعالیت می کند؟

پاسخ دقیق همه این سؤالها، مستلزم این است که ماهیت وحقیقت علمی – نظری پدیده مصلحت در فقه وحقوق تبیین شود، زیرا قانون اساسی مهمترین وظیفه آن را تشخیص مصلحت برشمرده است. پس، باید پرسید که آیا مصلحت، قانون است یا منبع قانون؟ یا اینکه اصلا موضوعات قوانین است که می باید تشخیص داده شوند؟

اگر مصلحت، قانون باشد، آیا مجمع می تواند یک مرجع قانونگذاری باشد؟ اگر قانون نباشد، توالی فاسد آن چیست؟ در ضرورت یا عدم ضرورت مجمع، باید گفت که قانون اساسی در ابتدای امر، مسئله اختلاف احتمالی میان مجلس و شورای نگهبان را پیش بینی نکرده بود. همچنانکه پیش از این یادآوری شد، سکوت مجلس دربرابر همه مصوبات مردود، مطلوب و پسندیده نمی باشد، زیرا تنها مرجع ایجاد قوانین مجلس است. از این رو، به محض رد آنها از سوی شورای نگهبان، نباید اهداف و اغراض اصلی طرح آن قانون فراموش شوند. سکوت مجلس به منزله فراموشی آنهاست. در نتیجه، تنها راه حل ممکن در اصرار و پافشاری مجلس نهفته است. از آنجا که قانون اساسی به این مهم نیز نپرداخته بود، لذا به دنبال موضوعیت و عینیت قضیه، مقام رهبری اولین مرجعی بود که بدان رجوع شد.

مخالفت با احکام اولیه شرع، دلیل شورای نگهبان در رد اولین قانون مورد اختلاف (طرح قانونی اراضی شهری) بود. در حالی که، مجلس با علم و آگاهی و درمقام احکام ثانویه، آن را تصویب کرده بود و انتظار داشت که شورای نگهبان نیز بدین نکته توجه کند.

به دنبال رد آن از طرف شورای نگهبان، مجلس احتمالا چنین استنباط کرد که شورای نگهبان، تصویب احکام ثانویه را در صلاحیت مجلس نمی داند. به همین دلیل، مجلس طی نامه ای از مقام رهبری خواست که صلاحیت تصویب احکام ثانویه را به استناد نظارت ایشان بر قوای سه گانه، به مجلس شورای اسلامی واگذار نماید.

به دنبال آن، مجلس شورای اسلامی برای جلب توجه شورای نگهبان، در ماده اول همان قانون اعاده شده تصریح می کند که این قانون بنابر ضرورت و استناد به احکام ثانویه و به طور موقت تصویب می شود. ازاین به بعد، عنوان مصلحت بتدریج جانشین ضرورت شد.

رابطه مصلحت با احکام ثانویه چگونه است؟ آیا همه احکام ثانویه برمصلحت مبتنی اند؟ اگر صلاحیت تشخیص احکام ثانویه مبتنی برمصلحت از طرف مقام رهبری به مجلس واگذار شده باشد، پس چرا مجددا نهادی به اسم مجمع تشخیص مصلحت نظام شکل گرفت؟ چگونه ممکن است فقهای منصوب رهبری در شورای نگهبان با این مصلحت سنجی مجلس مخالفت نمایند، و بعد همین مصالح رد شده به وسیله منصوبان دیگر رهبر در مجمع تایید و تصویب شود؟

حضرت امام (ره) مایل بودند که شورای نگهبان با عنایت به اهمیت مسئله مصلحت و تایید مصوبات مجلس، مانع شکل گیری یک نهاد جدید در ارکان نظام بشود. اما اصرار شورای نگهبان بر رد برخی از قوانین دیگر، عملا موجب شکل گیری مجمع تشخیص مصلحت نظام شد. عدم اقناع شورای نگهبان، ریشه در عوامل خاصی دارد که به روش کار داخل آن شورا مطابق اصل نود وششم قانون اساسی برمی گردد. این اصل، صلاحیت تایید مصوبات مجلس از نظر انطباق با احکام شرع را فقط در شش مجتهد شورای نگهبان منحصر کرده است. واقعیت این است که مجمع درباره اختلاف مجلس و شورای نگهبان، همان نقش شورای نگهبان را تکرار می کند. اما اگر ماهیت مجمع را به عنوان سازمان مشاوره رهبری تعریف کنیم، در این صورت می توان گفت که تشخیص واقعی مصلحت در اختلاف میان مجلس و شورای نگهبان، در صلاحیت مقام رهبری است و مجمع، مقام رهبری را در این مهم یاری می دهد.

بااین تحلیل، دیگر لزومی ندارد که اساسا اختلاف میان مجلس و شورای نگهبان، در اصل مربوط به مجمع تشخیص مصلحت وارد بشود; زیرا اگر مرجع حل اختلاف را رهبری بدانیم، در این صورت موضوع فوق می بایست در ردیف وظایف و اختیارات رهبری بیابد. همچنین، ذکر نشدن آن در ردیف وظایف و اختیارات رهبری نیز مشکل خاصی را به وجود نمی آورد، زیرا این صلاحیت از روح قانون اساسی با توجه به انتصاب فقهای شورای نگهبان از سوی ایشان و نیز نظارتشان بر همه قوای سه گانه و بی اعتباری مجلس بدون شورای نگهبان، قابل تحصیل است.

حسن و قبح ذاتی و هدفمندی شریعت

نظام و اصول اعتقادی شرع مقدس اسلام، در علم کلام مطالعه و بررسی می شود. موضوع علم کلام، افعال خداوند است. وضع شریعت درمقام شارع الهی نیز یکی از همین شئون وافعال خداوند محسوب می شود. از همان سالهای اولیه، به تدوین و تکمیل علم کلام توجه شد. در این بحث، سؤال اصلی این است که هدف از وضع قوانین – که جلوه ای از طرف ذات مقدس پروردگار است – چیست؟

گروهی مشهور به اشاعره، منکر هدفمندی افعال خداوند دروضع شریعت شدند و آن را دون شان و ذات او دانستند. مطابق اعتقاد اینان، احکام شرع تابع مصالح و مفاسد نیستند. از این رو، ممکن است شارع مقدس به چیزی امر کند که در آن مفسده باشد یا از چیزی نهی نماید که در آن مصلحت باشد. مهم این است که شارع برآنها امر و نهی کرده است. پس به ناچار باید همه آنها را حمل برمصلحت کنیم. به عبارت دیگر، ما حق نداریم بگوییم که خداوند عادل است تا امر ونهی او نیز مبتنی برعدل باشد; زیرا: «الحسن ما امر به الشارع و القبیح ما نهی عنه ». این کار، تقیید افعال خداوند است. با تقیید افعال خداوند به عدل یا حسن و قبح، لازم می آید که شارع حکیم در تشریع خودش محدود و مقید باشد و این تحدید و تقیید، هرگز در شان او نیست (مدکور، بی تا، ج ۱، ص ۱۶۸). بنابراین، امری که در آن مفسده وجود دارد، پس از اینکه متعلق امر شارع قرار می گیرد، آن امر ذومفسده به ذو مصلحه تبدیل می شود. همچنین، نهی شارع ازیک امر ذومصلحه، می تواند ذومفسده بسازد(بجنوردی، بی تا، صص ۵۲-۵۰) در مقابل اینان، «عدلیه » معتقدند که برخی افعال قطع نظر از اینکه مورد اراده تکوینی یا تشریعی شارع قرار بگیرند، در ذات خود با افعال دیگر تفاوت دارند. یعنی، برخی از افعال در ذات خود عدل است. طبعا، شارع مقدس نیزکارهای خودش را با معیار عدل برمی گزیند. از اینجا،بحث حسن وقبح ذاتی افعال و اشیا مطرح می شود.

چیزی که ما را به حسن و قبح ذاتی این افعال و امور رهنمون می کند، صرفا عقل است. به همین دلیل، از حسن و قبح ذاتی به حسن و قبح عقلی نیز تعبیر شده است، و امور پیشگفته را «مستقلات » – از این حیث که درک وشناخت آنها به تنهایی از طریق عقل ممکن است – نیز می نامند نتیجه بسیار مهم نظریه حسن وقبح ذاتی، اعتقاد به هدفمندی احکام شرع است. یعنی، احکام شرع به طور جزاف و بیهوده جعل نشده اند. هدف کلی همه احکام شرع نیز جلب منافع بندگان و دفع مفاسد از آنهاست. از هدفداری احکام شرع، حکمت و علل احکام نیز تعبیر می شود. منظور از حکمت، همان انگیزه و غایت شارع از جعل و تشریع احکام می باشد; یعنی جلب منافع بندگان و دفع مفاسد از آنها، که مرادف مصلحت می باشد(ریسونی،۱۳۷۶، ص ۳۱):

«در این حال، مقصود از حکمت، مقصود اصلی از تشریع حکم است که غالبا با صفت ظاهر و معینی که علت نامیده شده، مرتبط است و دست یافتن به آن برای مردم به هنگام تعریف احکام شرع آسان است. و همین حکمت، علت حقیقی ترخیص شارع است. لیکن شارع نمی گوید، هر جا دچار سختی شدید، مشمول ترخیص می شوید، بلکه برای تحقق مشقت، نشانه ها و عوامل خاصی می گذارد و آنها را معین می کند، که اصولیان آنها را «اوصاف ظاهر منضبطه » یا علتها می نامند، و با بودن این علتها ترخیص صورت می گیرد; مانند: سفر، بیماری، ناتوانی، اضطرار و اکراه.»

پس، به طور کلی واجمالی باید پذیرفت که کلیه احکام شرع، مبتنی برحکمت و مصلحت هستند; اگر چه به طور دقیق و معین به آنها علم و آگاهی نداشته باشیم، زیرا ممکن است مصالح متعدد و بسیار وعلم دقیق آنها نزد خود شارع باشد.

ملاکات و مدارک احکام شرع

مصلحت، مبنای کلیه احکام شرع است. قاعده: «کل ما حکم به الشرع حکم به العقل و کل ما حکم به العقل حکم به الشرع »، قاعده کلی کلامی و اعتقادی مسلمی است که در حوزه فقه و اصول نیز وارد شد، و یک اصل و قاعده اصولی مشهوری از آن استنتاج گردید که به قاعده «ملازمه » شهرت دارد. البته، قسمت دوم قاعده مطلق نیست; یعنی عقل نسبت به درک فلسفه و علل تام همه احکام شرع، عاجز و ناتوان است. در هر حال، ناتوانانی عقل در درک و بیان مصالح و همه حکمتهایی که احکام شرع بر آنها بنا شده است، موجب خدشه و خلل پذیری قاعده فوق نمی شود. این، به ضعف عقل ما و آماده نبودن خودمان در ادراک همه مصالح و حکمتهای احکام شرع برمی گردد. وظیفه علم فقه، تعیین حقوق و تکالیف بندگان در رابطه با خداوند و نیز روابط با همدیگر می باشد.

این حقوق و تکالیف، با استناد به منابع احکام به دست می آیند. منابع احکام با مبانی احکام تفاوت دارد. کتاب، سنت، اجماع و عقل، منابع استنباط احکام در فقه شیعه به شمار می روند (دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، ۱۳۶۴ ، ص ۱۷۴):

و [ Source ] می باشد که در قرون اخیر، حقوقدانان مسلمان نیز در مباحث خود به کار برده اند. و لذا مقدار زیادی از ابهام این دو واژه به خاطر بی سابقه بودن آنها در جامعه اسلامی است. اصطلاحی که از دیرباز در میان فقهای مسلمان به جای مبنا و منبع به کار رفته است، ملاکات و مدارک بود; که مراد از اولی [ملاکات] مبانی احکام، ومراد از دومی [مدارک] منابع حقوق است. روشن است که ملاک احکام عبارت از اصولی است که احکام و مقررات اجتماعی براساس آن وضع گردیده، ومدارک احکام عبارت از منابعی است که از مسیر آنها احکام و وظایف اجتماعی در اختیار ما قرار می گیرد.»

یکی دیگر از علمای حقوق درباره تفاوت منابع و مبانی احکام وقوانین می گوید (جعفری لنگرودی،۱۳۶۹، ص ۴۲):

«اصول قابل استناد برای اثبات حق یا تکلیف را منابع باید نامید. به این ترتیب، بین منابع حقوق و مبانی حقوق، رابطه عموم خصوص من وجه هست. در حقوق اسلام با اینکه منبع اصلی حقوق و تکالیف، خداوند است، از نظر قابلیت استناد برای اثبات حق تکلیف، چهار منبع حقوقی را معرفی می کنند که نزد امامیه عبارت است از: کتاب، سنت، اجماع و عقل. چون این چهار منبع وسیله اثبات حق و تکلیف است، آنها را «ادله » می نامند.»

در واقع باید گفت که مبانی یک نظام حقوقی، کلی ترین اصول وقواعدی است که نظام برآنها استوار است. این کلیات، هیچگاه نمی توانند مستند حق و تکلیف قرار بگیرند.

مدرک عقل واستنباط احکام شرع

بحث انگیزترین دلیل یا منبع استنباط احکام در فقه شیعه، دلیل عقل است. اصولیان شیعه برای اثبات حجیت عقل، از دروازه ای به نام حسن و قبح ذاتی یا عقلی وارد می شوند. منابع اصلی و اولیه استنباط احکام، کتاب و سنت بودند. اما بتدریج به دنبال افزایش فاصله زمانی با سنت رسول اکرم(ص) و فوت صحابه و تابعان آن حضرت و نیز اختلاف در تفسیر کتاب الهی، لزوم رجوع به دلایل دیگر; یعنی عقل و اجماع، قوت گرفت.

در کیفیت حجیت عقل و توجیه آن، مباحث فراوانی در گرفت. دلیل عقل، منبعی است که با در نظر گرفتن مبانی، حکم مورد نظر توجیه می شود. اما در دلایل و منابع دیگر، به طور اجمالی و کلی پذیرفته می شود که همه آنها بر اصل مصلحت و حکمت استوارند. ونیز در حجیت و استنباط دلیل عقل ما باید براساس مبانی آن حکم به قطع و یقین برسیم که آن حکم دارای مصلحت است، و نیز مصلحت آن هیچ تعارض و تنافی با شرع ندارد. به عبارت دیگر، ممکن است درباب عقل، مبنا و دلیل حکم در یک جا جمع باشند. عقل در این موارد، هم جزء مبانی برخی از احکام، و هم جزء دلیل آنهاست. مستقلات عقلی همگی جزء مبانی احکام محسوب می شوند، و عقل وشرع در استنباط آنها یکسانند. در غیر مستقلات عقلی، شرع مبانی دلیل عقل خواهد بود و عقل اجمالا می پذیرد که همه آنها مبتنی بر مصلحت و حکمت هستند.

استفاده از عقل در اجتهاد، احتمالا از زمان خود پیامبر(ص) شروع شد. احادیثی که از ایشان به هنگام اعزام مبلغان به مناطق مختلف در آن روزگار نقل شده، مؤید این مدعاست. به هنگام اعزام معاذبن جبل به یمن نقل شده است که رسول اکرم(ص) از وی پرسید:

«بم تحکم؟ قال: بکتاب الله. قال: فان لم تجد؟ قال: سنه رسول الله. قال: فان لم تجد؟ قال: اجتهد برایی.»

سپس، پیغمبر(ص) نیز همین روش را تایید کردند.

در مورد دیگر، پیامبر(ص) به ابن مسعود فرموند:

«اقض بالکتاب و السنه اذا وجد تهما. فان لم تجد الحکم فیهما، اجتهد برایک.»

آنچه که به این مقاله ارتباط پیدا می کند، در واقع روش و دروازه ای است که اصولیان شیعه از طریق آن به حجیت عقل می رسند.معیار در حجیت عقل، تحصیل «قطع » است. شارع این قطع تحصیلی را تایید کرده است. در اصطلاح اصول، حجیت قطع جعلی نیست. بلکه انجعالی است. یعنی حجیت قطع عقلی ذاتی است و اعتباری نیست. حجیت قطع را شارع تضمین کرده، و حجیت همه حجیتها از همین قطع است (انصاری، بی تا، صص ۵-۶):

«هنگامی که مکلف به حکمی از احکام یا موضوعی از موضوعات احکام قطع یابد، مادامی که قطع موجود است، پیروی نمودن از آن واجب است، چون که قطع طریق به سوی واقع است و واقع را به کماله و تمامه به مکلف نشان می دهد. بنابراین، حجیت قطع و یقین اثباتا و نفیا قابل جعل از طرف شارع نمی باشد.»

به عبارت دیگر، حجت، طریق و وسیله رسیدن به قطع و یقین است، و اطلاق حجت به خود قطع و یقین زیبنده نمی باشد. نکته دیگر اینکه، حجیت عقل قبل از حجیت شرع است; زیرا شرع با عقل اثبات می شود، و عقل شرط لازم برای ورود به محدوده شرع است.مثلا شخص دیوانه اصلا تکلیف ندارد، و فقدان عقل مانع ورود او به محدوده شرع می شود. همچنین اگر حکم عقلی بر لزوم متابعت از پیغمبر(ص) وامام(ع) نمی بود، از کجا حجیت گفتارشان ثابت می شد؟ حجیت شرع با شرع، مستلزم دوراست. اگر حجیت عقل نمی بود، هیچگاه پیغمبران راستین از مدعیان دروغین نبوت تشخیص داده نمی شدند.

اجمالا، اینکه عقل حکم می کند که هرگاه در امری به مصلحت ملزمه ای برسیم، باید آن را انجام دهیم، و برعکس هر گاه در امری به مفسده ملزمه ای برسیم، باید از آن پرهیز نماییم، بدیهی است که مصلحت متضمن نفع و مفسده جلب ضرر است و عقلا انسان هیچگاه به ترک نفع و جلب ضرر راضی نمی شود. انسان همیشه به دنبال منفعت و دفع ضرر از خویش است.

تقسیمات احکام شرع و نقش مصلحت در احکام ثانویه

تقسیم احکام شرع به اولیه و ثانویه، یکی از قدیمترین ومهمترین تقسیمات احکام شرع است. مهمترین ویژگی احکام ثانویه، موقتی بودن آنهاست. بدین ترتیب، ممکن است تصور شود که کلیه احکام متغیر، همان احکام ثانویه اند. مثلا، یکی از محققان می گوید (جعفری، ۱۳۷۱، ص ۸۸):

«بخشی از معارف اسلام، مقررات و قوانینی هستند که در گذرزمان به جهت بروز مصالح و یا مفاسدی، توسط ولی امر مسلمانان وضع می گردد. این دسته از احکام، که بدانها ثانویه می گویند، تا هنگامی که مصالح و موجبات و علت صدور آنها باقی و پابرجا باشد و یا مفاسد و موانع برطرف نگردد، ثابت و پابرجاست و هر موقع اسباب آن برطرف شد، حکم هم برطرف می گردد; درست نظیر تحریم تنباکو.»

قبل از اینکه احکام حکومتی جزء احکام اولیه یا ثانویه فرض شود، خوب است که رابطه احکام اولیه و ثانویه روشن گردد. واقعیت این است که این دو دسته از احکام، در مقابل یکدیگر قرار ندارد. در واقع، احکام ثانویه قسمی از احکام اولیه اند. اصل این است که همه احکام شرعی اولیه و دائمی هستند و احکام ثانویه یک حالت استثنایی و موقتی است. اما احکام حکومتی نمی تواند یک حالت استثنایی به شمار بیاید.البته، موقتی بودن احکام حکومتی با موقتی بودن احکام ثانویه، قابل مقایسه نیست. اصلا، ماهیت اصلی احکام ثانویه، در موقتی بودن آنهاست، زیرا حالتی استثنایی محسوب می شود، اما ماهیت اصلی احکام حکومتی در موقتی بودن آنها نمی باشد، بلکه حاکمیت و مصلحت عناصر اصلی این دسته از احکام را تشکیل می دهد. شایسته نیست که این دو ماهیت متفاوت را در یک ردیف قرار دهیم و مقایسه کنیم. وانگهی، احکام ثانویه در صلاحیت مجتهد است، اما احکام حکومتی در صلاحیت فقیه و مجتهد حاکم می باشد.

با این مقدمات، شاید تصور شود که احکام حکومتی جزء احکام اولیه است. شکی نیست که کلیه احکام، از احکام اولیه شرعی اعتبار می گیرند و در نهایت به آن برمی گردند. ولی باید توجه داشت که شارع مقدس، جاعل احکام اولیه است; ولی احکام حکومتی به وسیله حاکم جامعه جعل می شوند. البته، مبانی و اصول اولیه احکام حکومتی، برهمان اصول و کلیات اولیه شرعی استوار است.

همین عوامل موجب شده است تا برخی از محققان معاصر، طرح تقسیم جدیدی از احکام شرع را ارائه کنند، که برمبنای تازه و جدیدی استوار است. در این تقسیم بندی، احکام حکومتی به عنوان نوعی از احکام مستقل، در کنار احکام قرار می گیرد (گرجی،۱۳۷۶، ص ۱۵):

«براین اساس حکم شرعی برچهارگونه است: شخصی، فردی، خصوصی و عمومی. فقها معمولا در کتب فقهی از دو قسم احکام «فردی » و «خصوصی » بحث می کنند، و احکام «شخصی » و «عمومی » را مورد توجه قرار نمی دهند.

احکام شخصی: احکامی اند که برای شخص خاصی جعل شده است; مثل احکامی که برای پیامبر(ص) وجود داشت، از قبیل: تهجد و برخی از احکام دیگر.

احکام فردی: احکامی که برای تک تک افراد وضع شده است، و هر فردی دارای حکم است; مثل اینکه همه باید نماز بخوانند.

احکام خصوصی: احکامی که ابتدا متوجه افراد خاصی است که دارای عنوان خاصی اند; مثل احکام بیع ابتدا متوجه بایع و مشتری است. احکام نکاح ابتدا متوجه زوج و زوجه است، هرچند ثانیا و بالعرض برای دیگران نیز احکامی دارد.

احکام عمومی: احکامی است که «موضوع آن جامعه است » و اگر افراد هم موضوع آن قرار می گیرند از آن روست که جامعه را به وجود می آورند. ولی «جامعه »، غیر از «مجموع » است. جامعه خود یک عنوان انتزاعی است. به این احکام عمومی، «احکام حکومتی » هم می توان گفت.»

ایشان درباره منبع استنباط احکام عمومی یا حکومتی می گویند (گرجی،۱۳۷۶، ص ۱۵):

«منبع استنباط این قسم از احکام، با اقسام دیگر فرق دارد. اقسام دیگر از «کتاب و سنت و عقل و اجماع » اخذ و استنباط می شوند، ولی منبع و دلیل این احکام، «مصالح و مفاسد عمومی » است; ولو اینکه کلیاتی از آنها در کتاب وسنت هست، مثل: «ان تحکموا بالعدل » ویا امر به مساوات. در این قسم، برای رسیدن به چنین احکامی، باید از هر قشر و جمعیتی، گروهی از عقلا که مصالح و مفاسد عمومی را تشخیص می دهند، انتخاب شوند و آنها را جعل کنند. پس، دلیل اصلی این احکام مصالح و مفاسد است و تشخیص این مصالح و مفاسد هم با برگزیدگان جامعه است.»

به تعبیر فقها، در اینجا بنای عقلا منبع و مبنای احکام مجعول را تشکیل می دهد. از این رو، میان احکام حکومتی مبتنی برمصلحت و احکام ثانویه، رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است. احکام ثانویه عناوین خاصی دارد. اگر این عناوین موضوع احکام حکومتی قرار بگیرد، به احکام ثانویه حکومتی تبدیل می شود. اما برخی از عناوین ثانویه، فقط در صلاحیت فقیه است، و به حوزه حکومت و صلاحیت فقیه و مجتهد حاکم نمی آید. بنابراین، بازگشت برخی از احکام حکومتی، به عناوین احکام ثانویه است; همچنانکه برخی دیگر نیز به موارد بلانص – یا به تعبیر شهید صدر به «منطقه الفراغ » – برمی گردند. همچنین، ارتباط احکام ثانویه غیرحکومتی، احکام ثانویه حکومتی و احکام حکومتی غیرثانویه را می توان در نمودار ذیل نشان داد. حوزه «الف » در صلاحیت فقیه مفتی است، و حوزه «ب » و «ج » در صلاحیت فقیه و مجتهد حاکم قرار دارد.

در پایان این مبحث مهم، چند نکته ضرور مطرح می شود:

۱. نسبت احکام اولیه با احکام ثانویه

در تقسیمات احکام، معمولا احکام اولیه و ثانویه برحسب ظاهر مقابل یکدیگر قرار داده می شوند. اما در واقع و با توجه به ماهیت آن دو، باید گفت که احکام ثانویه، نوعی مستقل از احکام در مقابل احکام اولیه نیستند. در واقع، احکام ثانویه جزء و قسیم احکام اولیه اند. مهمترین عنصر مشترک آنها نیز منبع جعل و صدورشان; یعنی شارع مقدس است. به عنوان مثال، همه عناوین ثانویه از قبیل: «اضطرار» و «لاحرج »، از ناحیه شارع مقدس جعل و صادر شده است.

۲. نسبت احکام حکومتی با احکام ثانویه

احکام حکومتی نیز همیشه جزء و قسیم احکام ثانویه نیستند. اصلا، دانستن احکام حکومتی به عنوان جزئی از احکام ثانویه، جای شک و تردید دارد.

شاید بتوان همه آنها راجزء و اقسام احکام اولیه شرع فرض کرد، زیرا کاملیت، تمامیت و شاملیت احکام شرع و مقدس اسلام، قضیه ای مورد اتفاق همگان می باشد. حال اگر فلسفه احکام حکومتی را برای تکمیل شریعت و انطباق آن با نیازهای روز بدانیم، دراین صورت خود بخود لازم می آید که شارع مقدس برخی از نیازها و ضروریات را مسکوت گذاشته باشد. شاید به همین دلیل، حضرت امام خمینی(ره) در آرا و نظراتشان به جای طرح بحث ثابت و متغیر در احکام شرع، به نظریه فراوانی موضوعات در احکام شرع پرداختند. درحالی که علامه طباطبائی معتقد است (طباطبائی، بی تا، ص ۲۰) :

«…مقررات اسلام بر دو قسمند. و به عبارت دیگر، درجامعه اسلامی دو نوع مقررات اجرا می شود: نوع اول احکام آسمانی و قوانین شریعت که مواردی ثابت و احکام غیرقابل تغییر می باشند. اینها یک سلسله احکامی هستند که به وحی آسمانی به عنوان دین فطری غیرقابل نسخ رسول اکرم(ص) نازل شده اند، و برای همیشه درمیان بشر واجب الامر معرفی گردید; چنانکه در آیه اشاره شد: «فطره الله التی فطر الناس علیها لاتبدیل لخلق الله ذلک الدین القیم ». و در سنت نیز وارد شده: «حلال محمد حلال الی یوم القیامه و حرام محمد حرام الی یوم القیامه ». نوع دوم، مقرراتی است که از کرسی لایت سرچشمه گرفته، به حسب مصلحت وقت وضع شده و اجرا می شود. البته چنانکه روشن شد، این نوع از مقررات در بقا و زوال خود، تابع مقتضیات و موجبات وقت است و حتما با پیشرفت مدنیات و تغییر مصالح و مفاسد، تغییر وتبدیل پیدا می کند. آری، خود اصل ولایت و رهبری جامعه – چنانکه خواهد آمد – چون یک حکم آسمانی از مواد شریعت است، قابل تغییر و نسخ نیست.»

مطابق نظر شهید صدر، اسلام در نظام قانونگذاری خود، منطقه ای خالی از احکام الزامی (وجوب و حرمت) قرارداده و تامین و پاسخگویی آنها را برعهده ولی امر وفقیه حاکم قرار داده است، در حالی که مطابق نظر حضرت امام(ره)، (مبلغی، 1376، ص ۳۲):

«دست نزدن شارع به تشریع حکم نسبت به یک منطقه، لازم نمی آید تا گفته شود براساس روایات هیچ مورد واقعه ای را شارع بدون حکم نگذاشته است. بلکه، لازم می آید که بپذیریم شارع در مقام تشریع، بسیار فعال عمل کرده و به اندازه موضوعات فراوانی که در سایه شرایط مختلف عینیت می یابند، حکم تشریع کرده است. همچنین به موجب آن، اعتقاد به دست کشیدن شارع از بخشی از احکام خود لازم نمی آید تا با اصل خدشه ناپذیر: «حلال محمد» مغایرت پیدا کند، زیرا همان طوری که گذشت، کنار رفتن یک حکم به خاطر منتفی شدن موضوع آن، به معنای بی اعتبار شدن آن نیست; چه بسیارند احکام شرعی که ما آنها را پیاده نمی کنیم، چون موضوع آنها محقق نیست. به عبارت دیگر، نظریه امام، ناظر به دگرگونی موضوع حکم شرعی است، نه خود حکم.»

باید توجه داشت که احکام و موضوعات احکام، از همدیگر جدایند و تفاوت دارند.همین جا لازم است که رابطه حکم و موضوع آن، کمی تبیین شود. احکام شرعی و قانونی همیشه از یک رشته قضایا تشکیل می شوند. این قضایا دو رکن عمده و یک عامل رابط دارند که آنها را به هم ربط می دهد. از این دو رکن، یکی طبعا حق تقدم دارد. به همین سبب، آن رکن را در زبان فصیح به هنگام سخن گفتن مقدم می دارند; چنانکه در «ماده ۱۱» قانون مدنی: «اموال بر دوقسم است: منقول و غیرمنقول »، کلمه «اموال » رکن اول، عبارت: «دوقسم » رکن دوم و فعل «است » رابطه به شمار می رود. رکن اول قضیه را درعلم منطق و اصول «موضوع » نامیده اند، و رکن دوم را در منطق «محمول » و در علم اصول «حکم » می نامند. (جعفری لنگرودی،۱۳۶۹، ص ۱۵۵).

شهید محمدباقر صدر در این باره می گوید (صدر، ۱۳۷۵، ج ۱، ص ۳۱۹):

«… موضوع همیشه مقدم برحکم است. موضوع، سبب فعلیت حکم است و فعلیت حکم سبب ایجاد متعلق و داعی به سوی آن است. رابطه میان حکم و موضوع آن، به گونه ای است که اگر خود بخود موضوع وجود داشت، حکم نیز موجود خواهد بود; و اگر نبود، حکم هم نیست.»

عده ای تصور می کنند که وظیفه مجتهد فقط تعیین حکم است و تشخیص موضوعات آن مطلقا برعهده مقلدان می باشد. این اطلاق در اینجا صحت ندارد(محمدی، ۱۳۷۵، ص ۲۹۸):

«بدیهی است در [تشخیص] موضوعات شرعی [احکام] که احتیاج به اعمال نظر و اجتهاد دارد، مقلد باید از مجتهد «استفتاء» کند و از او پیروی نماید. مثلا هر گاه در نکاح زنی تردید باشد، به علت اینکه از محارم رضاعی باشد، چون قرابت رضاعی مفهومی است شرعی که درک آن احتیاج به نظر اجتهادی دارد، لذا در این گونه موارد مقلدین نمی توانند شخصا [مثلا] اصل برائت را به کاربرند.»

واقعیت این است که برخی از مواقع تشخیص موضوعات شرعی حکمی، مشکلتر از تشخیص خود حکم است. بنابراین، نمی توان گفت که تشخیص موضوع مطلقا برعهده مقلدان است. وانگهی، به دنبال تشکیل حکومت اسلامی، کلیه احکام اجتماعی فقه رنگ حکومتی می گیرد، وبیان و اجرای آنها ونیز تشخیص موضوعات برعهده حکومت خواهد بود. از این رو، حتی اگر یکی از مراجع وقت نیز درگیر یکی از موضوعات اجتماعی فقه بشود، نمی تواند در مقابل دیگری به فتوای خویش استناد نماید; بلکه تنها مرجع حل هرگونه اختلاف احتمالی، مرجع حکومت خواهد بود. این موضوع، یکی از مصادیق بسیار کوچک دیدگاه حضرت امام (ره) است که فرمودند: هرگاه یکی از مراجع وقت در زمان غیبت موفق به تشکیل حکومت بشود، بردیگران است که از او اطاعت نمایند.

نقش مصلحت در تعارض احکام شرع

۱. تعارض احکام

اصلی ترین وظیفه فقیه حاکم درجامعه اسلامی، همان اجرای قوانین و احکام شرعی است. در مقام اجرای احکام شرع، ممکن است که گاهی باتعارض و اجمال احکام یا سکوت شرع در برخی از موضوعات روبرو بشویم. سکوت شرع را می توان به همان موارد بلانص تعریف نمود. اما در مورد تعارض باید گفت (محمدی، ۱۳۷۵، ص ۳۳۵):