خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل بررسی آثار بخش نامه ها و آیین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده

فایل پاورپوینت فایل پاورپوینت کامل بررسی آثار بخش نامه ها و آیین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده؛ راهکاری شایسته برای ارائه‌های موفق

اگر به‌دنبال یک فایل ارائه‌ی آماده با کیفیت بالا و طراحی حرفه‌ای هستید، فایل فایل پاورپوینت کامل بررسی آثار بخش نامه ها و آیین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده انتخابی مناسب برای شماست. این مجموعه شامل 120 اسلاید استاندارد و دقیق است که با هدف ارتقاء کیفیت ارائه‌های شما تهیه شده‌اند.

دلایل انتخاب فایل فایل پاورپوینت کامل بررسی آثار بخش نامه ها و آیین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده:

• طراحی ساختارمند و چشم‌نواز: هر اسلاید با دقت بالا و توجه به اصول طراحی گرافیکی تهیه شده است تا محتوای شما به‌خوبی دیده و درک شود.
• آمادگی کامل برای ارائه: نیازی به ویرایش مجدد نیست؛ فایل فایل پاورپوینت کامل بررسی آثار بخش نامه ها و آیین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده آماده‌ی استفاده در کلاس، جلسه یا کنفرانس است.
• سازگاری کامل با پاورپوینت: نمایش صحیح اسلایدها در تمامی نسخه‌های PowerPoint بدون بهم‌ریختگی یا مشکل ظاهری تضمین شده است.

تولید شده با رویکرد حرفه‌ای:

تمامی بخش‌های فایل پاورپوینت کامل بررسی آثار بخش نامه ها و آیین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده با هدف ایجاد یک تجربه کاربری روان و بی‌نقص طراحی شده‌اند. جزئیات با دقت بالا تنظیم شده‌اند تا ارائه‌ای حرفه‌ای و تأثیرگذار داشته باشید.

توجه:

تنها نسخه رسمی فایل فایل پاورپوینت کامل بررسی آثار بخش نامه ها و آیین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده از کیفیت کامل برخوردار است. نسخه‌های غیرمجاز ممکن است شامل اشکالات طراحی باشند و توصیه نمی‌شود از آن‌ها استفاده شود.

با تهیه فایل فایل پاورپوینت کامل بررسی آثار بخش نامه ها و آیین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده، سطح ارائه‌های خود را ارتقاء دهید و مخاطبان خود را تحت تأثیر قرار دهید

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل بررسی آثار بخش نامه ها و آیین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده :

چکیده

تغییر و اصلاح قوانین موضوعه بشری, امری بدیهی و اجتناب ناپذیر است و به همین دلیل, قانون نیز برای آن راه مشخصی را پیش بینی کرده است. از سوی دیگر, قوانین همگی در یک سطح و درجه نیستند و از حیث سلسله مراتب طبقه بندی شده اند. از دیدگاه حقوقی, قانون پایین تر نمی تواند ناقض یا اصلاح کننده قانون بالاتر باشد. با وجود این, در نظام حقوقی ما گاهی به این اصل حقوقی بی اعتنایی می شود و قوانین کشور از طریق وضع آیین نامه یا صدور بخش نامه تغییر داده شده یا لغو می گردد.

این نوشتار, نخست جایگاه حقوقی بخش نامه ها و آیین نامه ها را مورد بررسی قرار می دهد و پس از آن, نمونه هایی از بخش نامه ها و آیین نامه های صادر شده از مقامات قضایی در حوزه خانواده را که با قوانین عادی هماهنگی ندارد, تجزیه و تحلیل می نماید.

واژگان کلیدی: حقوق خانواده بخش نامه ها آیین نامه ها.

مقدمه

بررسی تحولات حقوقی همواره از اهمیت بالایی برخوردار بوده و هست. این مطالعات، نقاط ضعف, مثبت و نیز موفقیت ها و ناکامی های حرکت های صورت گرفته را به ما نشان می دهد و تجربیات با ارزشی را در اختیار ما قرار می دهد تا بتوانیم با بهره گیری از این تجربیات، آینده بهتری داشته باشیم.

تحولات حقوقی را از ابعاد گوناگون می توان مورد مطالعه قرار داد. گاهی محدوده زمانی یا مکانی معینی مورد مطالعه قرار می گیرد. گاهی تحولات رخ داده در قوانین خاص (حقوقی _ جزایی و…) مورد توجه قرار می گیرد و…؛ موضوع این نوشتار، بخش کوچکی از این موضوع گسترده است. از حیث زمانی، محدوده مطالعات ما به پس از انقلاب اسلامی ایران محدود می شود. از میان قوانین گوناگون، فقط قوانین مدنی، آن هم قوانین مربوط به خانواده را مورد ارزیابی قرار خواهیم داد. تحولات مورد نظر ما نیز، صرفاً اثرات بخش نامه ها و آیین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده است.

پس از انقلاب اسلامی، مسئولان قضایی،از طریق صدور بخش نامه یا وضع آیین نامه، تغییراتی در قوانین کشور ایجاد کرده اند که با توجه با جایگاه حقوقی این قبیل مصوبات که در رتبه ای پایین تر از قوانین قرار دارند چنین کاری عجیب به نظر می رسد. بخشی از این تحولات در سال های اول انقلاب و در دوران گذر و تغییر نظام سیاسی رخ داده است که همین موقعیت خاص زمانی می تواند توجیه کننده تغییرات مورد مطالعه باشد. اما پس از استقرار و استحکام نظام سیاسی جمهوری اسلامی، کاربرد این ابزار که منجر به تغییر قوانین می گردد مورد تأمل است.۲ در این جا نخست، مفهوم و جایگاه حقوقی بخش نامه و آیین نامه و سپس اثرات حقوقی آن در قوانین خانواده بیان می شود.

گفتار اول: مفهوم و جایگاه حقوقی بخش نامه و آیین نامه

پیش از طرح مباحث اصلی، لازم است مفهوم بخش نامه و تفاوت آن با واژه های مشابه روشن شود. هم چنین لازم است جایگاه حقوقی بخش نامه ها در میان منابع حقوق مشخص گردد.

الف. تعریف بخش نامه و آیین نامه

در تعریف بخش نامه که قبلاً به آن «متحد المال» گفته می شد آورده اند:

«بخش نامه عبارت است از تعلیم یا تعلیمات کلی و یکنواخت (به صورت کتبی) که از طرف مقام اداری به مرئوسین برای ارشاد به مدلول و طرز تطبیق قانون یا آیین نامه داده شود و نباید مخالف قانون یا آیین نامه باشد…»؛ (لنگرودی, ۱۳۷۲: ۱۰۵).

این تعریف طولانی که بخشی از آن نقل شده، مورد تأیید حقوق دانان قرار گرفته است؛ (موسی زاده, ۱۳۸۱: ۱۵۵). برای شناسایی دقیق بخش نامه ها، توجه به نکات زیر ضروری است:

۱ بخش نامه منشأ حق و تکلیف جدیدی نمی شود، اگر چه در صورت عدم مغایرت آن با مفاد قانون و آیین نامه لازم الاجرا است.

۲ بخش نامه قابل استناد در دادگاه نیست؛ مستند احکام قضایی قرار نمی گیرد و اصحاب دعوی نیز نمی توانند به آن استناد کنند.

۳ بخش نامه فقط در محدوده اداره دارای اثر و برای مرئوسین لازم الاتباع است ولی برای غیر آنان تکلیفی ایجاد نمی کند.

۴ بخش نامه مغایر با قانون یا آیین نامه بی اعتبار است؛(نجفی اسفاد و محسنی, ۱۳۷۹: ۳۳۵).

برای تبیین تفاوت بخش نامه با آیین نامه، شایسته است تعریف آیین نامه نیز ذکر شود. در تعریف آیین نامه که گاه از آن به «نظام نامه» تعبیر می شود، آورده اند:

«مقرراتی که مقامات صلاحیت دار مانند وزیر یا شهردار و غیره وضع نموده و در معرض اجرا می گذارند خواه هدف آن تسهیل اجرا و تشریح قانونی از قوانین موضوعه باشد، خواه در مواردی باشد که اساساً قانونی وضع نشده است…»؛ (نجفی اسفاد و محسنی, همان: ۳۳۶).

بنابر تعریف مزبور، آیین نامه ممکن است با هدف تسهیل اجرای قانون و بیان جزئیات آن وضع شود که در این صورت، به آن آیین نامه اجرایی گفته می شود. این آیین نامه ها، از نظر ماهیت مکمّل قانون هستند. امّا بعضی آیین نامه ها مقرراتی را بیان می کنند که اساساً در رابطه با آن ها هیچ قانونی وضع نشده است. این آیین نامه ها را آیین نامه مستقل می نامند؛(لنگرودی, ۱۳۷۲: ۱). این نوع آیین نامه ها گاهی جای گزین قانون بوده و با آن تفاوتی ندارند.

در نتیجه، برخلاف بخش نامه، آیین نامه می تواند ایجاد کننده حق و تکلیف جدیدی باشد و به همین دلیل ممکن است مستند رأی دادگاه قرار گیرد و اصحاب دعوا نیز می توانند به آن استناد کنند. از این رو گفته می شود: بخش نامه ها همیشه جنبه اعلامی داشته و شارح هستند، نه مؤسس. حال اگر وزیری با صدور یک بخش نامه حق یا تکلیف جدیدی ایجاد کند، این بخش نامه در حقیقت آیین نامه است که به غلط نام بخش نامه بر آن گذاشته اند؛ (لنگرودی, ۱۳۷۵: ۲۸ و ۲۹).

ب. جایگاه حقوقی بخش نامه ها

در بحث از منابع حقوق (صورت های ایجاد قواعد حقوق)، به مواردی نظیر قانون، عرف، رویه قضایی و آرا و اندیشه های حقوقی پرداخته می شود. در این میان، از قانون به عنوان مهم ترین منبع حقوق نام برده می شود. قانون در معنای خاص به قواعدی گفته می شود که با رعایت تشریفات ویژه آن از سوی قوه مقننه (اصل ۵۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران) یا از راه همه پرسی و به طور مستقیم (اصل ۵۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران) به تصویب می رسد. امّا در معنای عام آن، به تمام مقررات قاعده ساز که از سوی مقامات و سازمان های صالح حکومتی وضع می شود اطلاق می گردد. قانون در این معنا شامل تصویب نامه و آیین نامه نیز می شود. به این ترتیب، قانون در معنای عام آن، با توجه به سلسله مراتب و درجه اعتبار و قوت، به صورت زیر طبقه بندی می شود:

۱ قانون اساسی؛

۲ قانون عادی (قانون به معنای خاص)؛

۳ تصویب نامه ها و آیین نامه ها.

از این طبقه بندی معلوم می شود که قانون عادی نمی تواند ناقض قانون اساسی باشد؛ همان طور که تصویب نامه ها و آیین نامه ها نیز نباید مغایر قانون عادی باشند.

آیا بخش نامه ها نیز منبع حقوق هستند؟

در تعریف بخش نامه به این نکته اشاره شد که بخش نامه نمی تواند و نباید حق یا تکلیف جدیدی غیر از آن چه در قانون یا آیین نامه آمده ایجاد نماید. نتیجه این که: بخش نامه ها هیچ گاه ایجاد قاعده حقوقی نمی کنند و منبع حقوق نخواهند بود. بعضی از حقوق دانان ضمن پذیرش این مطلب و تصریح به این که قانون به معنی اعم شامل تصویب نامه و نظام نامه [آیین نامه] هم هست ولی شامل بخش نامه نمی شود (لنگرودی, ۱۳۷۲: ۵۱۷), در جای دیگر چنین گفته اند:

«در اصطلاح دیگر, منابع حقوق عبارت است از قانون (به معنی عام کلمه که شامل تصویب نامه و آیین نامه و بخش نامه هم باشد) و عرف و عادت و رویه قضایی»؛ (همان: ۶۸۹).

عبارت اخیر در تناقض با عبارت نخست است.

به هر حال، این که در طبقه بندی قوانین، بخش نامه را هم ذکر می کنند،۳ نباید موجب این توهم شود که بخش نامه نیز قانون است, بلکه ذکر عنوان بخش نامه در ردیف منابع حقوق، با این هدف صورت می گیرد که جای مناسب دیگری برای طرح این بحث به نظر نمی رسد.

ج. کنترل بخش نامه ها

از مطالب پیش گفته این نتیجه حاصل شد که بخش نامه های مغایر با قانون و آیین نامه اعتبار ندارد. اینک این پرسش مطرح می شود که مرجع کنترل بخش نامه ها کیست. چگونه می توان از صدور این گونه بخش نامه ها جلوگیری نمود یا آن را ابطال کرد؟ سؤال دیگر این که ضمانت اجرای عدم صدور بخش نامه مغایر با قانون و آیین نامه چیست. در این جا به اختصار این دو پرسش را بررسی خواهیم کرد.

۱ مرجع کنترل بخش نامه ها

در نظام حقوقی ما برای جلوگیری از وضع مقررات مغایر با اصول قانون اساسی و نیز موازین شرعی، نهادی به نام شورای نگهبان پیش بینی شده است (اصل چهارم قانون اساسی)؛ هم چنین دیوان عدالت اداری، مرجع ابطال آیین نامه های مغایر با شرع و قانون است. از طرفی، قضات دادگاه نیز از اجرای تصویب نامه ها و آیین نامه های مخالف با قوانین و مقرارت اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه منع شده اند. در اصل ۱۷۰ قانون اساسی آمده است:

«قضات دادگاه ها مکلف اند از اجرای تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و هر کس می تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند».

اصل ۱۷۳ نیز دیوان عدالت اداری را مرجع رسیدگی به شکایات مردم و اعتراضات آنان نسبت به آیین نامه های دولتی دانسته است. گرچه مقصود از آیین نامه در این اصول، آیین نامه های قوه مجریه است، اما قانون اساسی صلاحیت های دیگر دیوان را نفی نکرده است، بلکه در اصل ۱۷۳، حدود اختیار و عمل آن را به قانون عادی احاله کرده است: «حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون تعیین می کند». با توجه به مقررات مذکور در قانون دیوان عدالت اداری در رابطه با صلاحیت های این نهاد و نیز رویه عملی آن، رسیدگی به آیین نامه های قوای دیگر علاوه بر قوه مجریه نیز در صلاحیت این دیوان قرار دارد؛ (هدایت نیا, ۱۳۸۲: ۵۲۳۵).

قانون اساسی تصریح می کند که: «هر یک از وزیران نیز در حدود وظایف خویش و مصوبات هیأت وزیران حق وضع آیین نامه و صدور بخش نامه را دارد ولی مفاد این مقررات نباید با متن و روح قوانین مخالف باشد؛ (اصل ۱۸۳). جز در این اصل، در هیچ جای دیگر، قانون اساسی از اصطلاح بخش نامه استفاده نکرده است و در مورد مرجع کنترل آن نیز حکمی ندارد. در قانون دیوان عدالت اداری نیز این اصطلاح نیامده است. اما تعبیراتی به کار رفته است که عموم آن شامل این نوع دستورات اداری نیز می شود. عباراتی نظیر: «تصمیمات و اقدامات» و نیز «آیین نامه ها و سایر نظامات» که در ماده ۱۱ قانون دیوان عدالت اداری ذکر شد, شامل بخش نامه ها نیز می شود. در عمل نیز دیوان عدالت اداری۴ به شکایت های مردم از بخش نامه های ناقض حقوق مردم رسیدگی کرده است.۵

۲ ضمانت اجرا

دومین پرسش در مورد بخش نامه ها این است که ضمانت اجرای صدور بخش نامه مغایر با قانون چیست. در قانون مجازات عمومی سابق، صدور بخش نامه مغایر قانون جرم محسوب می شد و برای آن مجازات پیش بینی شده بود. در ماده ۲۸۰ این قانون آمده است: «هرگاه یکی از وزرا یا مستخدمین دولتی در هر رتبه و مقامی که باشند به وسیله وضع نظام نامه یا تصویب نامه یا صدور متحد المال و اوامر کتبی دیگر و یا اعمال آن ها بدون امر کتبی مقامات مافوق قانون را تغییر دهند یا تفسیر نمایند و یا در اجرای آن تبعیض کنند از خدمات دولتی دائماً منفصل خواهند شد».

در این قانون, تغییر قانون و نیز تفسیر آن جرم دانسته شده است؛ ظاهراً مقصود از تفسیر قانون، تفسیر برخلاف مراد مقنن است که این همان تغییر قانون می باشد. در حال حاضر، در قوانین جزایی ما چنین ضمانت اجرایی دیده نمی شود.

نکته ای که باید به آن توجه نمود این است که دیوان عدالت اداری در پی درخواست یا شکایت یک شخص حقیقی یا حقوقی وارد رسیدگی می شود. حال آیا به طور مستقل نیز می تواند اقدام کند؟ از عبارت «به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم و…» که در اصل ۱۷۳ قانون اساسی آمده است, هم چنین از عبارت «هر کس می تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند» (اصل ۱۷۰)، یا از برخی مواد قانون دیوان عدالت اداری (مثل ماده ۲۵) ممکن است استفاده شود که حق اقدام مستقل از این نهاد سلب شده است, مگر آن که گفته شود این عبارت ها نافی صلاحیت های دیگر دیوان عدالت اداری نیست.

گفتار دوم: نمونه هایی از بخش نامه ها و آیین نامه های مؤثر بر قوانین خانواده

تأثیری که آیین نامه ها و بخش نامه های مورد بحث در حوزه قوانین مربوط به خانواده ایجاد کرده اند, همگی از یک سنخ نیستند. در بعضی موارد, بخش نامه قانون را نسخ و لغو کرده است, مانند بخش نامه لغو ماده ۱۲ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص پیرامون تجدیدنظر بعضی احکام. در مواردی, بخش نامه موجب تخصیص قانون شده است, نظیر بخش نامه جواز طلاق زوجه غایب مفقودالاثر پیش از انقضای چهار سال به دلیل عسر و حرج. گاهی بخش نامه موجب توسعه و تحول مفهوم یک عنوان قانونی شده است, مانند بخش نامه جواز طلاق به استناد عسر و حرج. دراین قسمت, تحولات صورت گرفته و دلایل آن را بررسی می کنیم:

الف. ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی

ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی از تاریخ تصویب تاکنون، بارها اصلاح شده و هر بار تغییراتی در آن ایجاد گردیده است. تحولات صورت گرفته در این ماده و متن هایی که از آن در دست است، به ترتیب تاریخ تصویب به صورت زیر است:

۱ متن اولیه ماده ۱۱۳۰، مصوب ۱۳۱۴ ش؛

۲ متن اصلاح شده ۸/۱۰/۱۳۶۱ کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی؛

۳ متن اصلاح شده ۱۴/۸/۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی؛

۴ متن اصلاح شده ۳/۷/۱۳۷۹ مجلس شورای اسلامی که به تأیید شورای نگهبان نرسید؛

۵ متن مصوب ۲۹/۴/۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام؛

علاوه بر موارد مذکور، در تاریخ ۳۱/۵/۱۳۶۱ شورای عالی قضایی، با صدور بخش نامه ای متن اولیه قانون مزبور را تغییر داده است. بخش نامه شماره ۲۶۵۱۷/۱ شورای عالی قضایی به شرح زیر است:

«بخش نامه به کلیه دادگاه های مدنی خاص سراسر کشور

دستور العمل نسبت به اجازه طلاق از باب ولایت فقیه

هرگاه زن در نتیجه ناسازگاری با شوهر از دادگاه تقاضای طلاق نمود و پس از تحقیق از وضع او برای قاضی محکمه مشخص گردید که زندگی برای او با شوهرش حرجی است و راه تخلصی هم جز طلاق ندارد، دادگاه پرونده امر را با اظهار صریح قاضی محکمه دایر بر حرجی بودن زندگی زن و عدم امکان تخلص جز از راه طلاق, به دادگاه تجدید نظر ارسال دارد تا چنان چه توسط قضات تجدید نظر نیز حرجی بودن، تأیید شود طبق اجازه شفاهی حضرت امام به محاکم بدوی، اجازه صدور طلاق از باب ولایت داده شود»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, ۱۳۸۲, ج۱: ۱۶۸).

در شرایط زمانی صدور این بخش نامه، متن اولیه ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی در مورد طلاق اجرا می شده است. به دنبال ماده ۱۱۲۹ که به زوجه حق داده است در موارد امتناع زوج از پرداخت نفقه و عدم امکان اجرای حکم دادگاه، از دادگاه درخواست طلاق کند، ماده ۱۱۳۰ اولیه مقرر داشته بود:

«حکم ماده قبل در موارد ذیل نیز جاری است:

۱ در مواردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفا ممکن نباشد؛

۲ سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد؛

۳ در صورتی که به واسطه امراض مسریه صعب العلاج دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.

به موجب این قانون، عدم ایفای وظایف زوجیت (مواد ۱۱۰۲ به بعد)، سوء معاشرت (نقض ماده ۱۱۰۳) و بیماری های مسری که به سختی درمان می شوند، مواردی است که به زن حق می دهد از دادگاه تقاضای طلاق کند. مستند بند دوم ماده مزبور، ادله نفی حرج می باشد. حرج یا عسر یعنی سخت شدن زندگی برای زن به حدی که عادتاً غیر قابل تحمل باشد. به وجود آمدن این وضعیت ممکن است به دلیل سوء معاشرت شوهر یا ناشی از وضعیت خاص خود زن باشد؛ مانند حالتی که اخلاق زوج ملایم بوده و به تمام وظایف خود پایبند است اما زن از او کراهت شدید دارد، به درجه ای که از او متنفر می باشد. عبارت بند دوم ماده مزبور فرض اخیر را شامل نمی شود, زیرا تصریح به «سوء معاشرت شوهر…» کرده است.

تغییری که بخش نامه مورد بحث در قانون ذکر شده ایجاد کرد، تحول مفهومی و توسعه در دامنه شمول عسر و حرج است. تا پیش از صدور این بخش نامه، دادگاه ها مجاز بودند در مورد عسر و حرج ناشی از سوء معاشرت شوهر, مداخله نموده و به استناد بند ۲ ماده ۱۱۳۰, حکم به طلاق صادر نمایند. امّا در بخش نامه شورای عالی قضایی قید «سوء معاشرت شوهر» دیده نمی شود. این بخش نامه به محاکم اجازه می دهد هرگاه زندگی زن با شوهر به هر دلیل حرجی شود، زن را مطلقه سازند. عبارت «ناسازگاری با شوهر» و نیز عبارت «زندگی برای او با شوهرش حرجی است» مطلق بوده و شامل سوء معاشرت، کراهت شدید زوجه و مانند آن می شود.

ممکن است ایراد شود که بخش نامه شورای عالی قضایی را نباید به مفهوم عامی که در بالا ذکر گردید تفسیر کرد، بلکه مقصود شورای عالی قضایی از حرجی شدن زندگی زن با شوهر، همان عسر و حرج ناشی از سوء معاشرت شوهر است. در پاسخ به این اشکال باید گفت: این مفهوم از عسر و حرج در بند دوم ماده ۱۱۳۰ ذکر شده بود و دیگر نیازی به صدور چنین بخش نامه ای نبود.

در تحولات حقوقی که پس از این بخش نامه صورت گرفت و در اصلاحیه های بعدی ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، همین مفهوم عام مورد توجه قانون گذار قرار گرفته است. در اصلاحیه ای که پنج ماه پس از صدور این بخش نامه، توسط کمیسیون قضایی مجلس صورت گرفت، آمده است:

«… در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و …».

همین عبارت با کمی تغییر در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ نیز آمده است. در اصلاحیه سال ۱۳۸۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام، قانون گذار برای اولین بار اقدام به تعریف عسر و حرج کرده است:

«عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می گردد…»؛ (مرکز تحقیقات شورای نگهبان, ۱۳۸۲: ۶۵۶).

در این متن که به صورت یک تبصره به ماده ۱۱۳۰ ملحق شد، مصادیق شایع عسر و حرج مانند: اعتیاد زوج، ترک زندگی خانوادگی زوج، محکومیت قطعی زوج و … در پنج بند ذکر گردیده است, اما در ذیل همین تبصره آمده است: «موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید».

همان طور که مشاهده می شود، تعریف مذکور نیز عام است و شامل عسر و حرج به وجود آمده از طرف زوج و نیز زوجه می گردد. البته این که آیا از نظر شرعی، کراهت و تنفر زوجه از زوج می تواند موجب تحقق عسر و حرج اصطلاحی بشود یا خیر، موضوع مهمی است که بررسی آن مجال دیگری می طلبد. صرف نظر از ماهیت فقهی بحث، بخش نامه مزبور سبب تحول مفهومی و توسعه در دامنه شمول عسر و حرج گردید.

ب. ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی

ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی مربوط به حضانت است. در این ماده آمده است:

«طفل را نمی توان از ابوین و یا از پدر یا مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر در صورت وجود علت قانونی».

ماده ۱۱۷۳ نیز در بیان علت قانونی جدا کردن طفل از کسی که حضانت با اوست می گوید:

«هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا تقاضای مدعی العموم، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند».۶

حقوق دانان به مواردی از قبیل: ناتوانی در نگه داری طفل به دلیل غیبت، بیماری، پیری، حبس و …، انحطاط اخلاقی و خشونت خارج از حد متعارف, به عنوان علت های قانونی جدا کردن طفل از پدر یا مادر اشاره کرده اند؛ (کاتوزیان, ۱۳۷۲: ۱۷۵).

شورای عالی قضایی با صدور بخش نامه ای، عامل دیگری را نیز به موارد مذکور در قانون افزود. بخش نامه شماره ۴۱۹۶۵/۱۲۷/۹/۱۳۶۲ شورای عالی قضایی به شرح زیر است:

«بخش نامه به کلیه دادگاه های مدنی خاص سراسر کشور

نظر به این که محاکم مدنی خاص، حسب اطلاق ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی ممنوع از رسیدگی به دعوای عسر و حرج ناشی از گرفتن اولاد از مادر در اثر طلاق یا نحو دیگری که حضانت با پدر است می باشند، فلذا با توجه به فتوا که «… و در [ صورت اول ] که مشقت غیر قابل تحمل برای مادر است پدر نباید فرزند را از مادر جدا کند»، اطلاق ماده ۱۱۷۵ قانون مدنی خلاف صریح فتوا می باشد و با توجه به نامه ۶۷۸۲ شورای محترم نگهبان قانون اساسی، دادگاه ها می توانند به دعوای عسر و حرج ناشی از مشقت غیر قابل تحمل و زاید بر اصل فراق، رسیدگی نمایند»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, همان: ۲۷۵).

علت هایی که پیش از این به آن اشاره شد و مواردی که در ماده ۱۱۷۳ به عنوان مجوز جدا نمودن فرزند از پدر یا مادر بیان گردید، همگی ناظر به وضعیت طفل و به خاطر مصالح او می باشد. رعایت حال مادر نمی تواند مانع جدا سازی فرزند از او و تحویل او به پدری که حضانت با اوست بشود. وابستگی عاطفی بیش از حد مادر به طفل که تحمل جدا کردن طفل از مادر او را سخت و غیر ممکن می کند نمی تواند علت قانونی ماده ۱۱۷۵ و ۱۱۷۳ قانون مدنی باشد. اما همان طور که اشاره شد, طبق فتوای حضرت امام(ره), این امر, به مادر اجازه می دهد از طفل خود نگه داری کند، هر چند طبق قانون حضانت با پدر طفل می باشد. به دلیل اهمیت مسئله، عین فتوای امام خمینی بیان می گردد:

سؤال: « اگر عمل به حقّ الحضانه مستلزم عسر و حرج فوق العاده باشد، مثل این که گرفتن فرزند از مادر بعد از دو سال و ردّ به پدر باعث مشقت غیر قابل تحمل برای مادر باشد (که این مشقت اضافه بر اصل مشقت فراق است که معمولاً متوجه مادر می شود)، و یا عمل به حقّ الحضانه باعث فساد و انحراف اخلاقی و تربیتی باشد و کودک را در معرض فساد قرار دهد، در این دو صورت آیا باز حق حضانت ثابت است، یا به علت حرج و فساد ساقط می شود؟

پاسخ: «در صورت دوم که کودک در معرض فساد دینی یا اخلاقی قرار می گیرد پدر صلاحیت حضانت را مادام که چنین است ندارد، و در صورت اول که مشقت، غیر قابل تحمل برای مادر است پدر نباید فرزند را از مادر جدا کند»؛ (امام خمینی, ۱۳۸۱: ۲۱۴).

روشی که شورای عالی قضایی در تغییر قانون در پیش گرفته، قابل انتقاد است. در متن بخش نامه مورد بحث, به نامه ۶۷۸۲ شورای نگهبان اشاره شده و این بخش نامه با استناد به آن صادر گردیده است. نامه مزبور به شرح زیر است:

«پیرو نامه شماره ۵۷۶۳ مورخ ۱۷/۷/۱۳۶۱، چون از سوی مقامات قضایی و غیرها مکرراً توضیحاتی خواسته می شود، لزوماً به اطلاع می رسد به نظر اکثریت فقهای شورای نگهبان در مواردی که قانون به موجب صریح فتاوی رهبر معظَم انقلاب حضرت امام خمینی مدظلّه طبق تحریر الوسیله و توضیح المسائل مغایر با شرع است عمل به آن قانون جایز نیست»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, همان: ۱۷۹).

شورای نگهبان در این نظریه، «انطباق قوانین با موازین اسلامی و عدم مغایرت آن با احکام شرع» که در قانون اساسی ذکر گردیده را به عدم مغایرت قوانین با فتاوای امام خمینی معنا کرده است. مطابق این نظریه، تمام مقرراتی که مطابق بافتوای امام خمینی نباشند، مغایر شرع دانسته شده و عمل به آن مجاز نیست، حتی اگر موافق با فتاوای مشهور فقیهان باشد. ۷ایراد دیگر این نظریه آن است که شورای نگهبان مرجع تشخیص انطباق قوانین با شرع است و فقهای شورای نگهبان باید اعلام کنند کدام متن قانونی مغایر با شرع است، نه این که یک معیار کلی اعلام کنند و تشخیص مصادیق آن را به مجریان قانون واگذار نمایند. بنابراین شورای عالی قضایی و هیچ مرجع دیگری غیر از فقهای شورای نگهبان صلاحیت قانونی برای این کار نداشته و اقدام آنان معتبر نمی باشد.

با وجود انتقادی که به این نظریه شورای نگهبان از حیث شکلی و ماهوی وارد است، شورای عالی قضایی همین نظریه را مورد توجه قرار داده و با استناد به آن، برخی مقررات را غیر شرعی اعلام نموده است. علاوه بر آن، به قضات دادگستری دستور داده است به فتوای امام خمینی(ره) عمل نمایند. حال آیا مسئولان عالی قضایی صلاحیت این کار را داشته اند؟ آیا این بخش نامه مغایر با قانون برای قضات کشور لازم الاتباع بوده و برای آنان تکلیف ایجاد می کند؟ پاسخ این پرسش منفی است و قضات کشور هم چنان باید به قانون عمل کنند.

ج. ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی

ماده ۱۰۲۹ مربوط به طلاق زوجه غایب مفقود الاثر است. در این ماده آمده است:

«هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد، زن او می تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت، با رعایت ماده ۱۰۲۳، حاکم او را طلاق می دهد».

ماده ۱۰۲۳ مورد اشاره مربوط به تشریفات صدور حکم موت فرضی غایب مفقود الاثر است که برای صدور حکم طلاق نیز باید رعایت شود. براساس این مواد، محکمه وقتی حکم طلاق را صادر می کند که «در یکی از جراید محل و یکی از روزنامه های کثیر الانتشار تهران اعلان و در سه دفعه متوالی هر کدام به فاصله یک ماه منتشر کرده و اشخاصی را که ممکن است از غایب خبری داشته باشند دعوت نماید که اگر خبر دارند به اطلاع محکمه برسانند. هرگاه یک سال از تاریخ اولین اعلان بگذرد و حیات غایب ثابت نشود، دادگاه حکم طلاق صادر نخواهد کرد».

آن چه در این باب در قانون مدنی آمده, نسبتاً با مبانی فقهی هماهنگ است. صاحب شرایع می گوید: «اگر از شخص مفقود هیچ خبری نباشد و کسی هم نباشد که نفقه همسر او را بپردازد، در این صورت اگر همسرش بر این وضع صبر نماید، بحثی نیست، امّا اگر نتواند صبر کند و به حاکم مراجعه کند، حاکم چهار سال تعیین می کند و در این مدت از حال غایب جست وجو می نماید و اگر در این مدت نیز نتوان از وی خبری به دست آورد, حاکم امر می کند که زن عده وفات نگه دارد».۸

در مورد جزئیات این بحث از جهت فقهی اختلاف وجود دارد, از جمله این که:

آیا پس از مدت انتظار, طلاق لازم است یا بدون طلاق حاکم امر به عده می کند؟

آیا زن باید عده وفات نگه دارد یا عده طلاق؟

آیا تعیین مدت از تاریخ رجوع زن به حاکم صورت می گیرد یا اگر قبل از رجوع زن به حاکم هم چهار سال گذشته باشد کفایت می کند؟

قانون مدنی در هر یک از این مسایل، از یکی از نظریات فقهی تبعیت کرده است. در مورد مسئله نخست گفته است طلاق لازم است. در مورد مسئله دوم هم عده وفات را لازم دانسته است. در مورد مسئله سوم نیز از ماده ۱۰۲۹ استفاده می شود که گذشتن چهار سال پیش از مراجعه زن به حاکم کافی است؛ (صفایی و امامی, ۱۳۸۰: ۲۴۶).

در مورد طلاق زوجه غایب مفقود الاثر، شورای عالی قضایی بخش نامه ای صادر کرده است که در زیر نقل شده و مورد تجزیه و تحلیل قرار می گیرد:

«در مورد زوجه مفقود عنها زوجها، نیز با توجه به فتوا «… در صورتی که زوجه برای نداشتن شوهر در حرج است، نه از جهت نفقه، به طوری که در صبر کردن معرضیت فساد است، حاکم پس از یأس، قبل از مضی چهار سال می تواند طلاق دهد. بلکه اگر در مدت مذکور نیز در م