خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی بین المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی

ارائه‌ی فایل پاورپوینت کامل ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی بین المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی – تجربه‌ای خاص و متمایز!

پاورپوینتی حرفه‌ای و متفاوت:

فایل فایل پاورپوینت کامل ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی بین المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی شامل 120 اسلاید جذاب و کاملاً استاندارد است که برای چاپ یا ارائه در PowerPoint آماده شده‌اند.

ویژگی‌های برجسته فایل فایل پاورپوینت کامل ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی بین المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی:

• طراحی خلاقانه و حرفه‌ای: فایل فایل پاورپوینت کامل ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی بین المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی به شما این امکان را می‌دهد که مخاطبان خود را با یک طراحی خیره‌کننده جذب کرده و پیام خود را به بهترین شکل انتقال دهید.
• سادگی در استفاده: اسلایدهای فایل پاورپوینت کامل ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی بین المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی به گونه‌ای طراحی شده‌اند که استفاده از آن‌ها بسیار آسان باشد و نیاز به تنظیمات اضافی نداشته باشید.
• آماده برای ارائه: تمامی اسلایدهای فایل پاورپوینت کامل ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی بین المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی با کیفیت بالا و بدون نیاز به ویرایش، آماده استفاده هستند.

کیفیت تضمین‌شده با دقت بالا:

فایل فایل پاورپوینت کامل ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی بین المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی با رعایت بالاترین استانداردهای طراحی تولید شده است. بدون نقص یا بهم‌ریختگی، تمامی اسلایدها آماده برای یک ارائه بی‌نقص و حرفه‌ای هستند.

نکته مهم:

هرگونه تفاوت احتمالی در توضیحات ممکن است به دلیل نسخه‌های غیررسمی باشد. نسخه اصلی فایل پاورپوینت کامل ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی بین المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی با دقت و حرفه‌ای تنظیم شده است.

همین حالا فایل فایل پاورپوینت کامل ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی بین المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی را دانلود کنید و ارائه‌ای حرفه‌ای و تأثیرگذار داشته باشید!

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی بین المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی :

چکیده
ضمانت نامه بانکی و ضمان عقدی از این جهت که هر دو مضمون له (ذینفع) را در مقابل عدم اجرای قرارداد پایه از سوی مضمون عنه (ضمانت خواه) حمایت می کنند، دارای خصوصیتی مشترک هستند. تفاوت مهم این دو آن است که تعهد پرداخت بانک ضامن ( در ضمانت نامه بانکی ) مستقل از تعهد ضمانت خواه (یا متعهد اصلی) است در حالی که تعهد ضامن در ضمان عقدی تابع تعهد متعهد اصلی می باشد. بر اساس اصل تبعی بودن تعهد ناشی از ضمان عقدی، ضامن حق دارد به ایراداتی که مضمون عنه در مقابل مضمون له از آن برخوردار است، استناد نماید. در حالی که به موجب اصل استقلال ضمانت نامه بانکی، بانک ضامن نمی تواند به ایرادات ناشی از قرارداد پایه استناد کند. بنا بر این ضمانت نامه بانکی متفاوت از ضمان عقدی است و باید آن را قراردادی غیر معین به حساب آورد که طرفین آن بانک و ذینفع هستند. ضمانت خواه, طرف قرارداد ضمانت نامه نیست هر چند که ضمانت نامه محصول توافق وی و ذینفع در قرارداد پایه می باشد. در حقوق ایران این قرارداد را می توان از نوع قراردادهای خصوصی موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی به حساب آورد.
واژگان کلیدی: ضمانت نامه بانکی، ضمان عقدی، قرارداد پایه، ماهیت حقوقی، قرارداد غیر معین مقدمه
ضمانت نامه بانکی بین المللی را بایستی یک پدیده جدید به حساب آورد که زائیده عرف و رویه بانکی ونیازهای تجاری واقتصادی است. درخصوص ماهیت این «پدیده جدید» هنوز اتفاق نظر چندانی درمیان نویسندگان حقوق تجارت بین الملل ورویه قضایی مربوط به آن، فراهم نیامده است. از جمله، دکترین بین المللی هنوز درمورد ماهیت عقدی یا ایقاعی بودن پدیده مذکور به نقطه مشترکی نرسیده است. بااین حال دیدگاه های مطرح دراین زمینه در یک نقطه مشترکند وآن اینکه قواعد حاکم براین پدیده جدید، عمدتاً جنبه فراملی دارند که دربررسی وتحلیل ماهیت ضمانت نامه، نباید از نظر دور بمانند.در نتیجه ضمانت نامه مستقل بانکی را نباید در چارچوب نهادها وقواعد سنتی حقوق ملی، دسته بندی وتحلیل کرد. درمباحث آتی، این موضوع ونیز مبانی قانونی اعتبار ضمانت نامه مستقل بانکی بررسی خواهد شد. 1_ ماهیت عقدی یا ایقاعی ضمانت نامه مستقل بانکی
درخصوص ماهیت تعهد بانک درضمانت نامه مستقل بانکی و زمان وشیوه لازم الاجرا شدن آن، دو مکتب فکری درسطح بین المللی وجود دارد ۶) P.:.(Moumouni درحقوق ایران نیز همین دیدگاه ها دربرخی از نوشته های نویسندگان حقوق تجارت مطرح شده است (اخلاقی, ۱۳۶۸: ص ۱۶۲). 1_1_ طرح دیدگاه های موجود
یکی از این دیدگاه ها، تعهد بانک به موجب ضمانت نامه بانکی را ماهیتاً تعهد یکطرفه (برای شناخت تعهد یکطرفه ر.ک: Murray , 1990 , P.30) یا ایقاع می داند و معتقد است که الزام آور بودن تعهد مذکور صرفاً از اعلام یکطرفه بانک مبنی بر متعهد کردن خود در مقابل ذینفع، نشئت می گیرد. این اعلام یکطرفه به شکل ابلاغ مفاد و شروط ضمانت نامه به ذینفع صورت می گیرد. مطابق این دیدگاه، درصدور ضمانت نامه قبول و رضایت ذینفع شرط نیست و تعهد یکجانبه بانک، الزام آور است و با توجه به ضروری نبودن لحوق قبولی ذینفع به اعلام یکطرفه بانک، زمان لازم الاجرا شدن تعهد و شیوه آن، همان است که در ضمانت نامه معین شده و از تاریخ صدور سند ضمانت آغاز می شود. تئوری یکطرفه بودن تعهد بانک، در میان نوشته های حقوقی کشور بلژیک، دیدگاه غالب است و رویه قضایی این کشور نیز آن را تأیید کرده است (Velu, 1990:PP.218-228; simont, 1983: P.588& Herbots: P.1185) علاوه براین برخی نویسندگان حقوقی در هلند نیز از آن حمایت کرده اند PP.41-43): (Boon.
بخشی دیگر از دکترین بین المللی، تعهد بانک به موجب ضمانت نامه را تعهد ناشی از قرارداد اجماعی (consensual contract)می داند که با ایجاب و قبول محقق می شود. مطابق این دیدگاه، صدور ضمانت نامه صرفاً به منزله ایجاب از ناحیه بانک است که برای الزام آور شدن، بایستی قبولی ذینفع نیز بدان ملحق شود. از طرفی قبولی ایجاب، برابر قواعد کلی قراردادها، می تواند به صورت ضمنی صورت گیرد (;Treitel, 1987: P.15; Murray, 1985: P.179؛ شهیدی, ۱۳۷۷: ص ۲۱۵) و در ضمانت نامه ها رویه غالب این است که باتوجه به پیش بینی ضمانت نامه درقرارداد پایه بین ذینفع و ضمانت خواه، ذینفع انتظار صدور ایجاب از سوی بانک کارگزار ضمانت خواه را دارد و همین که به آن اعتراض نمی کند به منزله قبول ضمنی ایجاب است. حتی اگر این استدلال هم پذیرفته نشود، مطالبه وجه ضمانت نامه از سوی ذینفع مطمئناً ثابت می کند که ایجاب بانک، مورد قبول ذینفع قرارگرفته است. رویه قضایی و دکترین آلمان، معتقد به دیدگاه قراردادی بودن ضمانت نامه است که طبق آن قرارداد ضمانت نامه با ایجاب بانک و قبولی ضمنی ذینفع، تشکیل می گردد(Westphalen: 1990: P.110& Canaris: no. 1121) رویه قضایی فرانسه نیز دیدگاه قراردادی را پذیرفته است (Prum,1994: P.112& Vasseur,1992: P. 322) اما درحقوق انگلیس بیشتر به برگشت پذیری یا غیر قابل برگشت بودن تعهد بانک پرداخته شده است و مجموع مباحث طرح شده نشان می دهد که درحقوق انگلیس نیز تعهد بانک، یک تعهد قراردادی ناشی از ایجاب و قبول به حساب می آید.
(Schmitthof, 1990: PP.423-424 & Harfield, 1974: P.52-55)
درحقوق ایران نیز موضوع عقدی یا ایقاعی بودن ضمانت نامه بانکی مطرح گردیده است( اخلاقی, ۱۳۶۸: ص ۱۶۴). مبنای نظریه طرفداران ایقاعی بودن ضمانت نامه، دیدگاه برخی از فقهاست که خلاف قول مشهور، در انعقاد عقد ضمان رضای مضمون له را لازم نمی دانند وضمان را همانند «پرداخت بدهی دیگری» به حساب می آورند که نیاز به رضایت داین ندارد و از این رو، ضمان را ایقاع دانسته اند (طباطبایی, بی تا: ج۲, ص ۳۴۹)[۲]. به هرحال، صرف نظر از این که دیدگاه مذکور درفقه نیز قول مشهور نیست، باتوجه به تفاوت ماهیت ضمان مقرر درحقوق مدنی و فقه با ضمانت نامه بانکی، تسری مباحث مذکور به ضمانت نامه، خالی از ایراد نیست (کاشانی, ۱۳۷۷: صص ۴۰-۳۸) ضمن آن که درهرحال حقوق موضوعه ایران ( ماده ۶۸۴ قانون مدنی ) به تبعیت از نظر مشهور، دیدگاه عقدی بودن ضمان را برگزیده است (و برای ملاحظه شرایط شکل گیری ضمان عقدی ر.ک: کاتوزیان, ۱۳۷۶: ج۴, ص ۲۵۴ به بعد).
بعضی از اساتید حقوق تجارت که قائل به تبعی بودن تعهد ناشی از ضمانت نامه هستند, در مقام توجیه ضمانت بانک از دینی که هنوز موجود نیست، به نظریه «تعهد به نفع ثالث» (برای ملاحظه دکترین تعهد به نفع ثالث درحقوق ایران و برخی کشورهای دیگر ر.ک: محقق داماد, ۱۳۷۴: ص ۹ به بعد) استناد کرده اند (اخلاقی, ۱۳۶۸: ص ۱۷۶). به این معنا که صدور ضمانت نامه در واقع مبتنی بر قراردادی بین مضمون عنه (ضمانت خواه) و بانک ضامن است که درآن قرارداد، شرطی به نفع ثالث (ذینفع) گنجانده می شود. بنابراین براساس دیدگاه مذکور ضمانت نامه بانکی نه عقد است و نه ایقاع بلکه در زمره شروط ضمن عقد به حساب می آید که مستند آن نیز ماده ۱۹۶ قانون مدنی است:
«کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می شود مگر این که درموقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعداً خلاف آن ثابت شود؛ معذلک ممکن است درضمن معامله که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید.»
نظریه مذکور در واقع تحلیل ضمانت نامه را از قرارداد بین بانک و ذینفع, به قرارداد بین ضمانت خواه و بانک برمی گرداند و آن را شرط فعلی می داند که ضمن عقد دیگری درج شده است. این دیدگاه درمیان نویسندگان حقوق تجارت بین الملل طرفداری ندارد. 1_2 _ نظریه برگزیده از حیث عقد یا ایقاع بودن ضمانت نامه
طرفداران تئوری تعهد یکطرفه، علت پذیرش این دیدگاه را وجود چند نقص در اعمال قواعد ایجاب و قبول نسبت به ضمانت نامه های مستقل بانکی می دانند. به نظر ایشان اگر قدرت الزام آور تعهد بانک، وابسته به قبولی ذینفع است، بانک بایستی این امکان را داشته باشد که در هر زمانی قبل از لحوق قبول، ایجاب خود را پس بگیرد و یا آن را تغییر دهد. در حالی که در ضمانت نامه بانکی بین المللی، بانک از چنین اختیاری برخوردار نیست و پس از صدور ضمانت نامه، حق هیچ گونه تغییر در متن ضمانت نامه یا برگشت از آن را ندارد، اعم از آن که ذینفع قبولی خود را اعلام کرده باشد یا خیر. بر اساس این دیدگاه، علت غیر قابل برگشت بودن ضمانت نامه و مفاد آن، ماهیت یکطرفه تعهد بانک است که با اعلام یک جانبه، الزام آور خواهد بود (Velu, 1990: PP.218-228).
ایراد عمده استدلال فوق این است که بریک مقدمه غیر قطعی ومردد بنا شده است. این مقدمه همان عدم قابلیت برگشت (یا عدول) از ایجاب بانک می باشد. غیر منطقی بودن مقدمه مذکور از این جهت است که به طورکلی نمی توان حکم کرد که هر ایجابی قابل برگشت و بازپس گیری است. اگرچه رویه قضایی و نوشته های حقوقی اروپای قاره ای از جهت شرایطی که می تواند ایجاب را قابل برگشت یا غیر قابل برگشت نماید، دچار اختلاف و تشتت است، اما به طور مسلم غیرقابل برگشت بودن ایجاب درموارد زیر پذیرفته شده است Bertrams, 1996: P.167)؛ شهیدی, ۱۳۷۷: صص ۲۰۹ و ۲۱۰):[۳]
زمانی که درمتن ایجاب به غیرقابل برگشت بودن آن تصریح شده باشد.
اگر برای طرف ایجاب متعارف و معقول باشد که به ایجاب به عنوان این که غیرقابل برگشت است اعتماد کرده و بر اساس این اعتماد عمل کرده باشد.
اگر ایجاب طبق عرف غیرقابل برگشت باشد.[۴]
اگر هیچ کدام از موارد فوق وجود نداشته باشد رویه قضایی پذیرفته است که غیر قابل برگشت بودن ایجاب، ممکن است از عرف بین المللی استنباط شود
(Bertrams, 1996: P.168).
مطالب فوق در مورد ضمانت نامه بانکی بین المللی نیز صدق می کند، چرا که اولاً بانک گشایشگر معمولاً درمتن ضمانت نامه ای که به ذینفع ابلاغ می کند به غیرقابل برگشت بودن آن تصریح می کند. ثانیاً عرف بین المللی نیز ایجاب ضمانت نامه را غیرقابل رجوع می داند و ذینفع نیز با لحاظ عرف به غیرقابل برگشت بودن ایجاب بانک، تکیه و بر مبنای آن عمل می کند. از این گذشته مقررات بین المللی مربوط به ضمانت نامه (ماده ۵ مقررات یکنواخت اتاق بازرگانی بین المللی برای ضمانت نامه های عندالمطالبه و ماده ۷ کنوانسیون سازمان ملل برای ضمانت نامه های مستقل و اعتبار نامه های انتظاری) نیز بر غیر قابل برگشت بودن آن تأکید کرده اند (شهبازی نیا, ۱۳۸۰:ص ۲۰۰).
استدلال دوم به نفع نظریه یکطرفه این است که در کشورهای تابع نظام کامن لا(C ommon Law)، عموماً غیرقابل برگشت بودن ایجاب پذیرفته نشده است. درکامن لا، وعده ایجاب دهنده مبنی بر عدول نکردن از ایجاب، چون «علت یا عوض» (Consideration) ندارد، الزام آور نیست و موجِب، هر زمانی خواهد توانست از ایجاب خود رجوع نماید ((Murray, 1990: p43. بر این اساس، طرفداران نظریه مذکور معتقدند در نظام کامن لا، غیر قابل برگشت بودن ایجاب با استفاده از شرط ضمن ایجاب و یا به کمک عرف و رویه قابل توجیه نیست و لذا باید آن را در زمره تعهدات یکطرفه به حساب آورد.
به نظر می رسد استدلال مذکور نیز نمی تواند ماهیت یکطرفه تعهد بانک را اثبات نماید، زیرا اولاً در کشورهای تابع نظام کامن لا هم با کمک اصول و قواعد دیگر نظیر استاپل مبتنی بر انصاف(Equitable Estoppel)، وعده بدون عوض یا علت درمواردی معتبر و الزام آور تلقی شده است (شهبازی نیا, ۱۳۷۴: ص ۱۱۵)، ثانیاً استثنائات متعددی برای اصل قابل رجوع بودن ایجاب ذکرگردیده(Murray, 1990: P.112 & Treited, 1987:PP.34 – ۳۵) که ضمانت نامه را نیز می توان از آن زمره دانست. علاوه بر این، چنان که قبلاً هم گفتیم، نمی توان قواعد حاکم بر نهادهای سنتی حقوق ملی را به طور خودکار و بدون انعطاف در مورد ضمانت نامه بانکی بین المللی اعمال کرد بلکه قواعد حاکم بر این سند، قواعدی فراملی می باشند که ممکن است به نوبه خود از قواعد ملی با اصلاحات لازم اقتباس شده باشند.
آخرین استدلالی که به نفع یکطرفه بودن تعهد بانک صورت گرفته این است که بانک ها از زمان ابلاغ ضمانت نامه احساس می کنند که ملزم به مفاد آن هستند درحالی که اگر ابلاغ ضمانت نامه صرفاً ایجاب تلقی شود، نباید قبل از لحوق قبولی ذینفع چنین احساسی وجود داشته باشد ((Bertrams, 1996: P.168. به نظر می رسد اگر چه احساس ملزم بودن به محض صدور ضمانت نامه واقعاً وجود دارد، اما این احساس را می توان ناشی از غیرقابل برگشت بودن ایجاب در نتیجه توافق و یا عرف دانست. به این ترتیب که چون از یک طرف, بانک نمی تواند پس از صدور، ایجاب خود را بازپس گیرد و یا آن را تغییر دهد و از طرف دیگر عملاً ضمانت نامه متضمن منافع ذینفع است و غالباً مورد قبول وی قرارمی گیرد، در نتیجه بانک به محض گشایش ضمانت نامه خود را در مقابل آن ملزم احساس می کند(op.Cit.) با توجه به مطالب پیش گفته، به نظر می رسد معایب ادعایی در اعمال قواعد ایجاب و قبول نسبت به ضمانت نامه مستقل بانکی وجود ندارد. در مقابل، تئوری تعهد یکطرفه ممکن است خود سبب مشکلاتی در تفسیر ضمانت نامه شود. برای مثال, در چارچوب تئوری تعهد یک طرفه نمی توان پذیرفت که محتوای دقیق حقوق و تعهدات ناشی از ضمانت نامه باید با مراجعه به قصد متقابل بانک و ذینفع تعیین شود و یا امکان مراجعه به قرارداد پایه در مقام تفسیر مفاد مبهم ضمانت نامه را نمی توان توجیه نمود.
علاوه براین، اگر ذینفع پس از صدور ضمانت نامه اعمال اصلاحات یا تغییراتی را درمتن آن پیشنهاد کند و بانک با این پیشنهاد موافقت نماید، در این صورت بدیهی است که تعهد بانک طبق ایجاب اصلی از اثر خواهد افتاد و متن تغییر یافته ملاک خواهد بود. حال اگر ضمانت نامه، تعهد یک طرفه به حساب آید، چگونه می توان عملیات فوق را توجیه نمود؟ ازهمه مهم تر این که اگر ضمانت نامه تعهد یک طرفه تلقی شود، در حالت فوق قبل از قبولِ اعمال اصلاحیه نیز باید بانک ملزم به مفاد ضمانت نامه باشد، در حالی که چنین نیست بلکه دراین فرض، اگر پیشنهاد متقابل ذینفع شامل اصلاحات ماهوی باشد به معنی عدم قبول ایجاب بانک به ترتیب مقرر در متن ضمانت نامه می باشد[۵] و پس از قبول اعمال اصلاحیه توسط بانک، ضمانت نامه الزام آور خواهد شد (Vasseur, 1992: P.239-294) .لازم به ذکر است که پس از رد ایجاب توسط ذینفع، بانک وظیفه ای ندارد که ایجاب جدید ارائه نماید یا اصلاحات مورد نظر را انجام دهد، هرچند که عدم ارائه ایجاب جدید یا عدم اعمال اصلاحات مورد نظر ممکن است به نقض قرارداد پایه از سوی ضمانت خواه منجر شود (Bertrams, 1996: P. 168).
نظریه مبتنی بر تعهد به نفع ثالث نیز اگرچه ظاهراً هماهنگی قابل توجهی با شیوه صدور ضمانت نامه دارد، اما با ایراداتی همراه است که پذیرش آن را دشوار می سازد:
اولاً: درمورد ماهیت حقوقی خود نهاد تعهد به نفع ثالث نیز تردید وجود دارد و بسیاری از حقوقدانان ایرانی و غربی برای رفع این تردید به بحث درمورد عقد یا ایقاع بودن آن پرداخته اند و درموردِ لزوم یا عدم لزوم قبولی شخص ثالث نیز اختلاف نظردارند (محقق داماد, ۱۳۷۴: صص ۱۵, ۱۶و ۲۳) از این رو، تمسک به نظریه تعهد به نفع ثالث نمی تواند به تحلیل ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی کمک کند.
ثانیاً: شرط فعل به نفع ثالث، شرطی تبعی و فرع بر قرارداد اصلی است که برای طرفین قرارداد حق و تعهد ایجاد می کند. در ماده ۱۹۶ قانون هم آمده است که شخص می تواند ضمن معامله برای خود، به نفع شخص ثالث هم تعهد به عمل آورد. بنابراین، در قرارداد اصلی، حقوق و تعهداتی برای هر یک از طرفین وجود دارد که ارکان اصلی عقد و هدف آن را تشکیل می دهند وشرط ضمن عقد فرع برآنها است. اما حتی اگر بپذیریم که ضمانت نامه بانکی صرفاً نتیجه قرارداد بین ضمانت خواه و بانک است، صدور ضمانت نامه، نتیجه اصلی و اساسی آن قرارداد خواهد بود و ضمانت خواه خود حق مستقیمی از قرارداد مذکور به دست نمی آورد. از این رو، باشرط ضمن عقد مذکور در ماده ۱۹۶ قانون مدنی، همخوانی نخواهد داشت.
ثالثاً: نظریه تعهد به نفع ثالث, نقش ذینفع در قرارداد پایه را که منجر به صدور ضمانت نامه شده است، کاملاً نادیده می گیرد. ضمن آن که امکان مراجعه به قصد طرفین و نیز قرارداد پایه در مقام تفسیر تعهدات و حقوق ناشی از ضمانت نامه را با مشکل مواجه می کند. همچنین نظریه تعهد به نفع ثالث، با امکان اصلاح ضمانت نامه براساس پیشنهاد ذینفع هم مغایرت خواهد داشت، چرا که اگر ذینفع صرفاً یک منتفع ثالث تلقی شود، رجوع به قصد وی در مورد تفسیر مفاد ضمانت نامه بلاوجه خواهد بود و ارائه پیشنهاد از سوی وی برای اصلاح ضمانت نامه هم توجیه نخواهد داشت. شاید به خاطر همین ایرادات است که نظریه تعهد به نفع ثالث از سوی حقوق دانان خارجی مطرح نشده است.
با توجه به مطالب فوق، به نظر می رسد ضمانت نامه مستقل بانکی از ماهیت قراردادی برخوردار است و با اصول کلی حقوق تعهدات کشورهای مختلف راجع به عقود، انطباق دارد به این معنا که قرارداد ضمانت نامه در نتیجه ایجاب غالباً غیر قابل برگشت بانک وقبولی معمولاً ضمنی ذینفع تشکیل می گردد. درخصوص چگونگی احراز قبول ضمنی ذینفع می توان چنین استدلال کرد که از یک طرف چون گشایش ضمانت نامه درقرارداد پایه بین ذینفع و ضمانت خواه پیش بینی شده است، ذینفع منتظر آن است و از طرف دیگر, ضمانت نامه صرفاً شامل مزایای و منافعی برای ذینفع است و هیچ گونه تعهدی را برای وی در بر ندارد، از این رو، اگر ذینفع ظرف مهلت متعارفی بعد از دریافت ضمانت نامه، به مفاد و شروط آن اعتراض نکند، بایستی قبول ایجاب از سوی وی مفروض تلقی شود. پس از مهلت متعارف مذکور نه فقط بانک، بلکه ذینفع هم به طور قراردادی ملزم به مفاد ضمانت نامه می باشد ونمی تواند تغییر یا اصلاح آن را درخواست نماید(Bertrams, 1996: P.167) . 1_3_ تشریفات شکلی انعقاد قرارداد ضمانت نامه
با توجه به تفاوت ضمانت نامه با ضمان مقرر در قوانین داخلی، تشریفات قانونی درمورد شکل انعقاد قرارداد ضمانت نامه وجود ندارد (Canaris, 1988: No.1122 & Dohm, 1985: No.166) اما برخی از نویسندگان خارجی پیشنهاد کرده اند که با استفاده از قیاس، شرایط شکلی مقرر در قوانین ملی مربوط به ضمان تبعی، در صورتی که مغایرتی با استقلال ضمانت نامه نداشته باشند، برای قرارداد ضمانت نامه هم لازم دانسته شود.
Westphalen, 1990: P.91))
مقررات بین المللی مربوط به ضمانت نامه (ماده ۲ مقررات یکنواخت اتاق بین المللی بازرگانی برای ضمانت نامه های عندالمطالبه و بند ۲ ماده ۷ کنوانسیون آنسیترال) هم تنها شرط شکلی لازم را کتبی بودن آن دانسته اند که شامل ارسال متن از طریق وسایل الکترونیکی نیز می شود.
درحقوق انگلیس وآمریکا، مطابق قاعده کلی، وجود «عوض یا علت» Consideration)) نیز برای الزام آور شدن ضمانت نامه، ضروری است. بدین توضیح که در نظام حقوقی کشورهای مذکور، کلیه قراردادها، جز در موارد استثنایی، برای اینکه ازقدرت الزام آور برخوردار باشند، باید دارای «علت یا عوض» خاص باشند (ر.ک: chitty, 1990 & Atiyah, 1971)، ضمانت نامه بانکی نیز ازجمله قراردادهایی است که نیاز به علت تعهد دارد و اشاره به قرارداد پایه معمولاً علت کافی برای تعهد بانک، تلقی می شود .(Kozolchyk: PP.135-143) از این رو در متن ضمانت نامه های صادره از بانک های انگلیس، عبارتی نظیر آن چه در پی می آید، در مقدمه ضمانت نامه ذکر می شود:
«درمقابل انعقاد قرارداد شماره…… به وسیله…….(ذینفع ) ما تعهد می کنیم که …..»[۶]
در ضمانت نامه های متقابل صادره در رابطه بین بانک های گشایشگر و بانک های دستور دهنده نیز، صدور ضمانت نامه متقابل از ناحیه بانک دستوردهنده، علت تعهد بانک گشایشگر درمقابل ذینفع (طبق ضمانت نامه اصلی) را تشکیل می دهد، لذا در متن ضمانت نامه اصلی عبارتی به این شرح ذکر می شود:
« درمقابل صدور ضمانت نامه ……(ضمانت نامه متقابل) از ناحیه شما، ما تعهد می کنیم …»[۷] ۲ _ مقایسه ضمانت نامه بانکی با نهادهای مشابه در حقوق ایران
به لحاظ پاره ای مشابهت ها بین ضمانت نامه بانکی و برخی نهادهای حقوق داخلی کشورها، تلاش هایی در جهت قراردادن ضمانت نامه در چارچوب مفاهیم و طبقه بندی های سنتی مذکور در قوانین مدنی صورت گرفته است. این تلاش که ناشی از تمایل به طبقه بندی پدیده های جدید در چارچوب دسته بندی ها، مفاهیم و اصول کلی شناخته شده وسنتی است، در زمینه ضمانت نامه بانکی بین المللی بعضاً سبب خلط مباحث و اشتباه در مفهوم حقوقی ضمانت نامه شده است. در کشور ما، تحلیل مسائل حقوقی ضمانت نامه بانکی برمبنای قواعد و مبانی نهادهای سنتی و نادیده انگاشتن ویژگی های این ابزار تجاری، در گذشته به طرح ابهاماتی درباره اعتبار آن در عالی ترین مرجع قضایی کشور منجر شده است(رأی شماره ۷۱-۲۲/۹/۴۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور و عقیده دادستان وقت کل کشور، آرشیو حقوقی کیهان: ص۲۱۵) و دکترین نیز با ادامه همان سنت، گاهی از مسیر مناسب تحلیل ضمانت نامه بانکی دور افتاده است برای مثال یکی از استادان حقوق در مقام نقد رأی یاد شده در پاورقی قبلی، ضمانت نامه را حسب مورد التزام به تأدیه دین آتی و یا ضمان مصطلح دانسته است. (کاتوزیان, ۱۳۷۶: صص۳۱۰-۳۰۷)
مقدمات فوق، ضرورت مقایسه ضمانت نامه بانکی با برخی نهادهای حقوق داخلی و شناخت وجوه افتراق و اشتراک آن ها و نیز شناخت و تحلیل مبانی اعتبار این پدیده در حقوق داخلی را به خوبی تبیین می کند.
درحقوق ایران، دو نظام حقوقی متفاوت درمورد ضمانت وجود دارد که یکی ضمان عقدی مقرردرقانون مدنی ودیگری، ضمان مقرر در قانون تجارت است که به ضمان ضم ذمه مشهور می باشد. لازم به ذکر است، در میان مکاتب فقهی نیز در ماهیت ضمان دوگانگی، وجود دارد به گونه ای که فقهای امامیه قائل به ضمان نقل ذمه و فقهای عامه غالباً معتقد به ضمان ضم ذمه می باشند (برای ملاحظه دیدگاه مختلف مکاتب فقهی نسبت به عقد ضمان، ر.ک: گرجی, ۱۳۷۲:ص ۳۳ به بعد؛ کاشانی,۷۰-۱۳۶۹: ص ۲۰۳ به بعد).
در بندهای آتی این ابزار تجاری با ضمان عقدی و نیز ضمانت موضوع باب دهم قانون تجارت ایران, به ترتیب مقایسه خواهد شد. 2_1_ ضمانت نامه بانکی و ضمان مقرر در فقه و قانون مدنی الف_ ضمان مقرر در قانون مدنی
درقانون مدنی ایران، عقد ضمان و شرایط و آثار آن طی مواد ۶۸۴ _ ۷۲۳ بیان شده که عمدتاً برگرفته از فقه شیعه است.
فقهای امامیه (شهید ثانی, بی تا, ص۱۱۳ و محقق حلی, بی تا, ص۱۰۷) در تعریف عقد ضمان،عباراتی را نظیر «تعهد شخص به مالی که برذمه دیگری ثابت است» یا « تعهد یا التزام به مالی که مضمون عنه متعهد آن است» یا «عقدی که برای تعهد به مال یا نفس وضع شده است» به کار برده اند. در ماده ۶۸۴ قانون مدنی نیز تعریف مشابهی به عمل آمده است:
«عقد ضمان عبارت است از این که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند.»
قانون مدنی علاوه بر ضمان نقل ذمه، التزام به تأدیه دین را نیز پذیرفته است که می تواند معلق بر عدم تأدیه دین از سوی مدیون اصلی باشد. علاوه بر ذیل ماده ۶۹۹ قانون مدنی که حسب آن «التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد» ماده ۷۲۳ قانون مدنی نیز دراین زمینه مقرر می دارد:
«ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست, مثل این که کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون, معلق به عدم تأدیه او نماید.»
بنابراین با توجه به مواد مذکور، اگر مفاد تعهد ضامن به این ترتیب باشد که
«اینجانب ضمانت مدیون را می نمایم چنانکه در اول موعد، بدهی خود را به داین نداد از عهده آن برآیم» (رأی شماره ۹۱۴ – ۳/۵/۱۳۲۸ شعبه سوم دیوان عالی کشور نقل از. متین: ص۲۹۳).
چنین تعهدی التزام به تأدیه معلق است و اگرچه سبب انتقال دین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن نمی شود، حسب مواد ۶۹۹ و ۷۲۳ قانون مدنی معتبر و لازم الاجراست. (همان)
به نظر می رسد، چنان که برخی از استادان حقوق گفته اند (کاشانی,۷۰-۱۳۶۹: ص۲۱۱؛ گرجی, ۱۳۷۲: ص۳۵-۳۴)، این نوع التزام ماهیتاً تفاوتی با ضمان ضم ذمه ندارد و قانون گذار قصد داشته است که با توجه به ضرورت های اجتماعی، به رغم پذیرش نظریه نقل ذمه به عنوان اصل کلی، به این وسیله راه را برضمان ضم ذمه نیز بازگذارد.
مستفاد از ظاهر ماده ۷۲۳ قانون مدنی آن است که التزام به تأدیه معلق بر عدم تأدیه مدیون، باید به صورت شرط ضمن عقد لازم درج گردد تا قدرت اجرایی پیدا نماید. ب_ مقایسه ضمان مقرر در قانون مدنی با ضمانت نامه بانکی
اینک ضمن مقایسه عناصر این عقد با ارکان ضمانت نامه بانکی بین المللی، به بررسی وجوه افتراق این دو می پردازیم: یک_ ازجهت اثر
اثر عقد ضمان مطابق قانون مدنی، انتقال دین از ذمه مدیون اصلی به ذمه ضامن است که در نتیجه آن مدیون اصلی بری ءالذمه می شود و مضمون له، دیگر حق مراجعه به وی را نخواهد داشت (ماده ۶۹۸ قانون مدنی). ضمانت نامه مستقل بانکی چنین اثری ندارد، بلکه تعهد بانک به موجب ضمانت نامه، یک تعهد اصلی و مستقل است که ابتدائاً برای خود بانک ایجاد می شود نه این که از ضمانت خواه به وی منتقل شود. همچنین تعهد بانک را نمی توان از نوع التزام به تأدیه معلق که مسؤولیت ضامن در طول مسؤولیت مضمون عنه قرار می گیرد، به حساب آورد. درست است که ضمانت نامه به درخواست ضمانت خواه و با هدف تضمین تعهدات وی در قرارداد پایه گشایش می شود، لیکن تعهد بانک در ضمانت نامه تعهدی مستقل و اصلی است که غالباً از حیث جنس و نوع تعهد و حدود و شرایط آن با تعهد ضمانت خواه کاملاً تفاوت دارد. برای مثال، درحالی که تعهد ضمانت خواه در قرارداد پایه ممکن است تحویل کالا یا احداث کارخانه باشد،تعهد بانک صرفاً پرداخت مبلغی وجه نقد براساس درخواست ذینفع است.
بنابراین، نه ضمانت خواه شخصاً به عنوان اصیل، مسؤولیتی از جنس مسؤولیت بانک گشایشگر (پرداخت وجه نقد) دارد و نه بانک گشایشگر در قبال تعهدات ضمانت خواه در قرارداد پایه (تحویل کالا یا احداث کارخانه) متعهد می شود. لازم به ذکر است، بعضی از نویسندگان حقوق مدنی (کاتوزیان, ۱۳۷۶: ص ۲۱۰، مستنبط از پرسش اول)، ظاهراً ضمانت نامه را از حیث اثر، التزام معلق به تأدیه دین دیگری می دانند که با توجه به مطالب پیش گفته، چنین دیدگاهی نیز با ماهیت ضمانت نامه بانکی انطباق ندارد. دو _ازجهت وابستگی یا استقلال تعهد ضامن
تعهد ضامن در نظام قانون مدنی ( اعم از ضمان عقدی و التزام معلق به تأدیه دین دیگری)، تعهدی تبعی است و از حیث حدود و شرایط، تابع دین مضمون عنه به مضمون له است. اصل یگانگی تعهد ضامن و مضمون عنه در مقررات مربوط به ضمان عقدی همه نظام های حقوقی پذیرفته شده است (O’Donovan, 1985: P.403; Bertrams, 1996: P.57 Moumuni: P.6). از این رو لازم نیست در قرارداد ضمانت جزئیات تعهد ضامن روشن باشد (ماده ۶۹۴ قانون مدنی). همچنین تعهد ضامن ازحیث حدوث و بقا، وابسته به تعهد مدیون اصلی می باشد. در ضمانت نامه بانکی چنین وضعی وجود ندارد. امروزه اصل استقلال تعهد ضامن از قرارداد پایه، در رویه و مقررات بین المللی کاملاً پذیرفته شده است، از این رو خلاف ضمان عقدی، در ضمانت نامه بانکی بایستی جزئیات تعهد بانک ضامن، ذکر گردد. با توجه به اهمیت استقلال در بحث ضمانت نامه بانکی بین المللی شاید بتوان این تفاوت را اصلی ترین وجه افتراق ضمانت نامه بانکی از ضمان عقدی دانست. سه_ از جهت امکان یا عدم امکان استناد به ایرادات قرارداد پایه
از آن جا که تعهد ضامن در ضمان عقدی، تابع تعهد مضمون عنه در قرارداد پایه است، ضامن می تواند در مقابل مضمون له به کلیه ایراداتی که مدیون اصلی از آن برخوردار است، استناد نماید. اما در ضمانت نامه بانکی بین المللی به عنوان یکی از نتایج استقلال از قرارداد پایه، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات ناشی از قرارداد مذکور جاری است. بانک نمی تواند در مقابل مطالبه وجه ضمانت نامه از سوی ذینفع که انطباق ظاهری با مفاد ضمانت نامه دارد، به ایرادات و دفاعیاتی نظیر اجرای تعهدات ضمانت خواه یا عدم استحقاق ذینفع برای مطالبه خسارت, استناد نماید. (محبی, ۱۳۷۵:ص ۹۸).
البته بعضی از نویسندگان حقوق تجارت درکشور ما، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات را در ضمانت نامه بانکی اعم از داخلی و بین المللی جاری ندانسته اند (اخلاقی, ۱۳۶۸: ص ۱۶۱) این دیدگاه با اصل استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه و نیز عرف و رویه بین المللی و مقررات اتاق بازرگانی بین المللی و نیز کنوانسیون آنسیترال مغایرت دارد (برای مطالعه بیش تر ر.ک: شهبازی نیا و عیسائی تفرشی, ۱۳۸۲: صص۵ – ۲۲). چهار_ از جهت لزوم یاعدم لزومِ موجود بودن تعهد مورد تضمین
در نتیجه تبعی بودن تعهد ناشی از ضمان عقدی، ضمانت از دینی ممکن است که موجود باشد یا حداقل سبب آن ایجاد شده باشد ( ماده ۶۹۱ قانون مدنی). رویه قضایی ایران ضمان از دینی را که سبب آن ایجاد نشده است، باطل می داند. برای مثال، شعبه ۶ دیوان عالی کشور در رأی شماره ۱۰۶۶ مورخ ۱/۷/۱۳۲۷ اعلام نموده است «اگر در موقع تنظیم قرارداد هنوز سبب دین (یعنی تخلف مضمون عنه از انجام اموری که بر عهده او مقرر شده و در صورت تخلف، موجب اشتغال ذمه مشارالیه به وجوه مذکور در قرارداد مقررگردیده) وجود نداشته باشد این ضمانت به موجب ماده ۶۹۱ قانون مدنی باطل است» (متین: ص۲۹۵). درفقه امامیه نیز ضمان از دینی که موجود نیست، «ضمان ما لم یجب» نامیده می شود که به لحاظ مغایرت با نظریه نقل ذمه محکوم به بطلان است (ر.ک: نجفی, بی تا: ج ۲۶, ص ۱۳۵؛ طباطبایی, بی تا: ج۲, ص ۳۴۹ به بعد).
در مقابل، ضمانت نامه بانکی بین المللی حسب عرف تجاری و رویه بانکداری بین المللی همواره برای تضمین دین موجود به کار نمی رود، بلکه بعضی از انواع ضمانت نامه همیشه برای تضمین تعهد احتمالی آینده استفاده می شوند. ضمانت نامه شرکت در مناقصه, مصداق بارز این قبیل ضمانت نامه ها است که به منظور تض