خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل ضرورت تحول در قانونگذاری

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل ضرورت تحول در قانونگذاری :

پیشینه قانونگذاری به مفهوم امروزین آن در کشور ما به یک قرن نمی رسد. قبل از صدور فرمان مشروطیت در سال ۱۳۲۴ هجری قمری (۱۲۸۵ شمسی) که در پی آن «مجلس شورای ملی» تشکیل گردید و قانون اساسی و متمم آن تصویب شد، قانون مدون و مرجع خاص قانونگذاری وجود نداشت. احکام و مقررات شرع مقدس اسلام بر مبنای مکتب فقهی امامیه که توسط فقها و مجتهدین استنباط و بیان می گردید، بر روابط اجتماعی مردم حاکم بود. دعاوی بر مبنای آن مقررات حل و مفصل می گردید و کیفر جرائم نیز بر آن اساس تعیین و اجرا می شد. علی رغم اختلاف فتوی و وجود نظرات فقهی گوناگون،بسیاری از احکام و مقررات الزامی شرع جامعه اسلامی روشن و مشخص و برای عموم قابل دسترسی بود.

قضاوت، نیز در اختیار علما بود که با اجتهاد خویش، یا با اذن و استفاده از فتوای مجتهدین به حل و فصل دعاوی و اجرای حدود پرداخته و اعمال کیفر می نمودند.

چون سلطنت استبدادی حاکم بود طبقا حسب مورد، فرمان و دستورالعمل شاه و حکام نیز برای مردم لازم الاجرا بود.

عمده ترین فلسفه نهضت مشروطیت و درخواست استقرار حکومت مشروطه که از یک سو نشأت گرفته از روح عدالتخواهی تعلیمات اسلامی، و از سوی دیگر متأثر از تحولات عمیق اجتماعی، سیاسی اروپا در قرون ۱۸ و ۱۹ بود، در حقیقت مقید و محدود کردن اختیارات حکومت و قراردادن آن در چهارچوب یک نظام مشخص و تعیین شده و

_______________________________

نامه مفید » شماره ۲ (صفحه ۹۲)

اصول تصویب شده از سوی منتخبین مردم بود، تا هر حاکمی نتواند به نظر و سلیقه و احیانا هوس شخصی خود بر مردم حکم راند و هر فرمانی را خواست، صادر و اجرا نماید.

برای تأمین این منظور، با این تلقّی که حکومت در واقع، عبارت است از مدیریت جامعه و هیئت حاکمه به نمایندگی از افراد جامعه و در محدوده اختیارات نمایندگی، انجام وظیفه می کنند، پیش بینی شد، با رأی مردم مجلسی مرکب از نمایندگان طبقات مختلف آنها تشکیل شود و در همه امور مهم مملکتی شور و بررسی نماید و مقرراتی را تصویب نماید که اداره مملکت و تنظیم روابط اجتماعی مردم بر مبنای آن مقررات صورت گیرد. هر گونه الزام و محدودیت و طبعا هر نوع مجازاتی باید بموجب مقررات مصوب این مرجع که «قانون» نامیده می شود، صورت گیرد.

آغاز کشمکش بر سر مشروعیّت قوانین

از همان آغاز تشکیل مجلس و شروع فعالیت آن و بخصوص هنگام تدوین متمم قانون اساسی، مسأله مشروعیت مصوبات مجلس مطرح گردید و نگرانیهایی از اینکه در مجلس مقرراتی بر خلاف موازین و مبانی شرع اسلام تصویب و لازم الاجرا گردد، ابراز شد و بحث های شدیدی بالا گرفت.(۱)

سرانجام در متمم قانون اساسی، از یکسو تصریح شد که قوانین نباید مغایر با موازین شرع باشد و «استقرار قانون موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیه…» (اصل ۲۷ متمم قانون اساسی مشروطه) و از سوی دیگر مرجع مشخصی تعیین شد که قوانین و مصوبات مجلس را از نظر عدم مغایرت با موازین شرع مورد بررسی قرار دهد و در صورت تشخیص مغایرت با شرع مصوبات جنبه قانونی پیدا نکند.

اصل دوم متمم قانون اساسی که بر مبنای پیشنهاد مرحوم شیخ فضل الله نوری و به اصرار ایشان مطرح شد، پس از مدتی بحث، با اندک تغییری نسبت به پیشنهاد وی بدین شرح تصویب شد:

مجلس مقدس شورای ملّی که به توجه و تأیید حضرت امام عصر عجل اللّه فرجه و بذل مرحمت اعلیحضرت شاهنشاه اسلام خلدالله سلطانه و مراقبت حجج اسلامیه کثرالله امثالهم و عامه ملت ایران تأسیس شده است باید در هیچ عصری از اعصار مواد قانونیه آن مخالفتی با قواعد مقدسه اسلام و قوانین موضوعه حضرت خیر الانام صلی اللّه علیه و آله و سلّم نداشته باشد و معین است که تشخیص مخالفت قوانین موضوعه با قواعد اسلامیه بر عهده علمای اعلام ادام الله برکات وجودهم بوده و هست، لهذا رسما مقرر است در هر عصری از اعصار،

_______________________________

۱- ر.ک: کسروی، احمد. تاریخ مشروطه ایران ج ۱، ص ۲۹۱ به بعد.

نامه مفید » شماره ۲ (صفحه ۹۳)

هیأتی که کمتر از پنج نفر نباشد از مجتهدین و فقهای متدینین که مطلع از مقتضیات زمان هم باشند باین طریق که علمای اعلام و حجج اسلام مرجع تقلید شیعه اسامی بیست نفر از علماء که دارای صفات مذکور، باشند معرفی به مجلس شورای ملی بنمایند. پنج نفر از آنها را یا بیشتر بمقتضای عصر، اعضای مجلس شورای ملی بالاتفاق یا به حکم قرعه، تعیین نمود، به سمت عضویت بشناسند تا موادی که در مجلسین عنوان می شود به دقت مذاکره و غور رسی نموده، هر یک از آن مواد معنونه که مخالفت با قواعد مقدسه اسلام داشته باشد، طرح و رد نمایند که عنوان قانونیت پیدا نکند و رأی این هیأت علماء در این باب مطاع و متبع خواهد بود و این ماده تا زمان ظهور حضرت حجت عصر عجل الله تعالی فرجه تغییرپذیر نخواهد بود.»

با این ترتیب، در ابتدای شروع کار تقنین، این معنی نیز تثبیت شد که قوانین موضوعه مجلس نباید با احکام شرع مغایرت داشته باشد تشخیص این مغایرت نیز بعهده هیأتی از فقها موکول شد که می بایست کلیه مصوبات مجلس را ممیزی کنند و با مبانی شرعی بسنجند و اگر به نظرشان مغایر بود، مصوبات، عنوان قانون به خود نمی گیرند.

سرنوشت اصل دوم متمم قانون اساسی

با اینکه سایه موازین اسلامی بر قوانین مصوب مجلس گسترده بود و سعی می شد قوانین مغایرت بارزی با احکام اسلامی نداشته باشد و به خصوص قانون مدنی، عمدتا در انطباق با موازین فقهی و در راستای تدوین آن ها تنظیم شد، مع ذلک اصل دوم متمم قانون اساسی و ممیزی فقهای طراز اول موقعیت اجرائی چندانی نیافت و به زودی به طاق نیسان سپرده شد و در اصطلاح حقوقی، عنوان قانون متروک را به خود گرفت طبعا تب تند روشنفکران تحصیل کرده غرب و متأثر از حقوق اروپائی، که در دستگاه حاکمه و دادگستری نفوذ داشتند و بی رغبتی بعضی از علما به لزوم چنین اصلی در ابتدا(۲) و روشن

_______________________________

۲- به نقل کسروی در تاریخ مشروطه ایران به هنگام طرح اصل دوم متمم قانون اساسی و بحث در مورد آن، حاج میرزا علی تبریزی از نمایندگان خراسان که ظاهرا وجود چنین اصلی را لازم نمی دانست با توسل به اصطلاحات فقهی و اصولی گفت: «احکام شرعیه دو قسم است»، یک قسم احکام اولیه واقعیه که احکام شانیه می باشند و قسم دیگر احکام ثانویه ظاهریه که احکام فعلیه و منجزه می باشد و آنچه که معمول به مکلف است، این قسم آخری است و این مختلف خواهد شد به اختلاف موضوع و اختلاف حال مکلف و تشخیص موضوعات با اهل عرف است نه با علما، از علما بیان احکام کلیه است مثل اینکه اگر دو نفر طبیب عادل حاذق تشخیص بدهند حال مریضی را که باید شراب بخورد در این صورت ارتکاب آن برای مکلف جایز و عقاب آن از او مرتفع است پس تشخیص صحت و فساد حال مملکت که موضوع بحث مجلس است با اطبای حاذق که وکلا باشند هست، هر موضوعی که به تشخیص آنها معین شد حکم کلی بر او بار خواهد شد، در این صورت لازم به نظر علما نیست.» تاریخ مشروطه ایران، ج ۱، ص ۲۷۲.

نامه مفید » شماره ۲ (صفحه ۹۴)

نبودن ضوابط عملی و ضمانت اجرای لازم، از عوامل متروکه شدن آن اصل بشمار می رود. به تدریج مجلس فاصله خود را در قانونگذاری از موازین فقهی زیاد کرد و در دوره های اخیر حتی قوانینی در تعارض آشکار با مقررات شناخته شده مسلم فقهی وضع نمود، مانند قانون حمایت خانواده مصوب سال ۱۳۴۶ و اصلاحی سال ۱۳۵۳ که اختیار طلاق را از دست مرد گرفت و آن را محدود به موارد خاص مذکور در قانون و با تشخیص دادگاه نمود و یا ولایت قهری جد پدری را بعد از فوت پدر از بین برد و نیز حق رجوع در طلاق رجعی را از مرد گرفت و آن را به توافق کتبی زوجین موکول نمود.

استقرار نظام جمهوری اسلامی و احیاء قوانین شرعی

با پیروزی انقلاب اسلامی، در سال ۱۳۵۷ نظام حکومتی سابق فرو ریخت و شالوده نظمی جدید در مملکت داری ریخته شد. در نظم جدید، حکومت هم در پایه و چهارچوب تشکیلاتی و هم در امور اجرائی و قضائی باید بر اساس موازین و مبانی اسلامی اداره شود و برای حفظ این اساس و مبنا، نظارت و اشراف جدی فقها برای جلوگیری از هر گونه انحراف و پیشگیری از تکرار تجربه دوران مشروطیت بطور روشن در قانون اساسی پیش بینی شد، مخصوصا اسلامی بودن قوانین و نظارت و ممیزی فقها در این امر بسیار جدی تلقی می شد. در مقدمه قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است:

«… قانون گذاری که مبیّن ضابطه های مدیریت اجتماعی است بر مدار قرآن و سنت، جریان می یابد، بنابراین نظارت دقیق و جدی از ناحیه اسلام شناسان عادل و پرهیزگار و متعهد (فقهای عادل) امری محتوم و ضروری است…»

و اصل چهارم قانون اساسی با دقت و دقت کافی اعلام می دارد:

«کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصل قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.»

اصل هفتاد و دوم نیز مقرر می دارد:

«مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد، تشخیص این امر به ترتیبی که در اصل نود و ششم آمده بر عهده شورای نگهبان است.»

طبق اصل نودویکم قانون اساسی:

«به منظور پاسداری از احکام اسلام و قانون اساسی، از نظر عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با آنها، شورایی بنام شورای نگهبان با ترکیب

_______________________________

نامه مفید » شماره ۲ (صفحه ۹۵)

زیر تشکیل می شود:

۱ شش نفر از فقهای عادل و آگاه به مقتضیات زمان و مسائل روز، انتخاب این عده با مقام رهبری است.

۲ شش نفر حقوقدان، در رشته های مختلف حقوقی، از میان حقوقدانان مسلمانی که به وسیله رئیس قوه قضائیه به مجلس شورای اسلامی معرفی می شوند و با رأی مجلس انتخاب می گردند.»

قانون اساسی، برای محکم کاری و دچارنشدن شورای نگهبان به سرنوشت هیأت پنج نفره مجتهدین اصل دوم متمم قانون اساسی، در اصل ۹۳ اعلام داشته که: «مجلس شورای اسلامی بدون وجود شورای نگهبان اعتبار قانونی ندارد…» و در اصل ۹۴ مقرر داشته که کلیه مصوبات مجلس باید به شورای نگهبان فرستاد شود. و به حکم ماده مزبور، در صورتی مصوبه مجلس قابل اجراست که شورای نگهبان آن را مغایر موازین شرع و قانون اساسی نبیند یا با گذشت ده روز از تاریخ وصل مصوبه (در مورد استمهال تا ۲۰ روز ) اظهار نظری ننماید.

بدین ترتیب، بروشنی پیداست که طبق قانون اساسی، در نظام جمهوری اسلامی ایران، قانونگذاری باید بر اساس احکام و موازین شرعی باشد و قوانینی که مغایر با احکام شرع تصویب شود با تشخیص و ممیزی فقهای شورای نگهبان، اعتبار قانونی نمی یابد و قابلیت اجرا ندارد.

مجلس باید در هر زمینه که قانون وضع می کند، دقت نماید، امری خلاف احکام شرع، را بعنوان قانون تصویب نکند، و شورای نگهبان باید با دید تیزبین، کارشناسانه خود همه مصوبات مجلس را زیر نظر بگیرد و با معیارهای فقهی و شرعی، بسنجد و اگر مغایرتی میان آنها و شرع دید برای اصلاح به مجلس باز گرداند.

مبنا و معیار سنجش قواینین با موازین شرعی

بحثی که در اینجا مطرح می شود این است که اولاً اگر در نظامی حکومتی وجود مرجعی برای تصویب قواینن پذیرفته شد، و این مرجع که در واقع مجمعی از نمایندگان منتخب مردم است باید با در نظر گرفتن مصالح عامه و به تناسب زمان و نیازمندیهای حادث جامعه، به وضع مقررات مناسب و لازم را اقدام نمایند، چرا باید در وضع این قوانین، احکام و موازین شرعی را در نظر بگیرد و علمای دین شناس بر مقرراتی که برای اداره و اصلاح امور دنیای مردم وضع می شود و هر زمان متغیر است، نظارت و بازرسی نمایند.؟

ثانیا با فرض موجه بودن رعایت احکام و موازین اسلامی در وضع قوانین و دخالت

_______________________________

نامه مفید » شماره ۲ (صفحه ۹۶)

فقهای دین شناس در تشخیص این امر، با توجه به حدوث نیازهای جدید و مسکوت بودن بسیاری از احکام در نصوص شرعی و اختلاف نظر فقها در بسیاری از موارد، برای تشخیص شرعی بودن یا نبودن مقررات مورد نیاز، چه چیزی را باید معیار قرار داد و مثلاً فقهای شورای نگهبان بر چه اساسی امری را مطابق یا مغایر موازین شرعی تشخیص می دهند؟

در قسمت اول، یک بحث اساسی و زیربنایی وجود دارد، شبهات و سئوالات جدی مطرح می شود و کسانی قویا معتقدند باید امر قانونگذاری و وضع مقررات برای اداره جامعه را از وابستگی به مبانی دینی و شرعی جدا نمود و قوانین را در دایره دین محصور نکرد، که همواره مشکل آفرین خواهد بود و فایده ای هم بر آن مترتب نیست، از احکام دینی و مقررات مذهبی فقط به عنوان یکی از منابع قانونگذاری می توان استفاده نمود. بررسی این بحث و تبیین نظرات مختلف و گزینش مبنای صحیح، خود مقاله جداگانه می طلبد. آنچه مسلم است، در نظام ما پذیرفته شده که در شرع مقررات و احکامی در زمینه مسائل اجتماعی و مرتبط به روابط حقوقی مردم وجود دارد. و در وضع قوانین و مقررات نباید از آن احکام تخطی و تجاوز کرد چه، در غیر این صورت عنوان حکم به «غیر ما انزل الله» بر آن صدق می کند. و به حکم قرآن کسی که به «غیر ما انزل الله» حکم کند (چه به عنوان تقنین و چه به عنوان قضاوت) فاسق، کافر و ظالم محسوب می شود.(۳)

بنابراین مسأله مهم، تشخیص «ما انزل الله» از «غیر ما انزل الله» است؛ مخصوصا در مواردی که در کتاب و سنت حکم صریحی وجود نداشته باشد، واضعین قانون و پاسداران شریعت که ناظر بر آن هستند با چه معیار و براساس چه نظر و استنباطی مغایرت یا مطابقت آن را با شرع تشخیص می دهند؟

قانون اساسی، در اصل ۹۱ فقهای شورای نگهبان را به عنوان مجتهد عادل و آگاه به مقتضیات زمان و مسائل روز، توصیف کرده است، یعنی کسانی که بر مبانی فقه و ادله استنباط، اشراف کامل دارند و به مقتضیات زمان و مسائل و نیازهای روز، که ای بسا متفاوت از دوران گذشته بوده و مقررات جدیدی را اقتضا می کنند، آگاهی دارند، می توانند تشخیص صحیح بدهند و با این اساس، قانونی را که مغایر یا موافق شرع، اعلام نمایند و با این دید حکم خدا و «ماانزل اللّه» را کشف نمایند.(۴)

______________________________

۳- «من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون» سوره مائده، آیه ۴۴.

«و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الظالمون» سوره مائده، آیه ۴۵؛ «و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الفاسقون» سوره مائده، آیه ۴۷.

۴- شورای نگهبان در پاسخ سئوال یکی از نمایندگان که پرسیده بود برای تشخیص مغایرت قانون با احکام شرع، شورای نگهبان در جستجوی پیداکردن اجماع مسلمین، اجماع فقهاء مسلمین، یا فتوای مشهور برمی آید و یا با نظر و اجتهاد عمل می کند، صریحا اعلام داشت؛ تشخیص مغایرت یا انطباق قوانین با موازین اسلامی به طور نظر فتوایی یا فقهای شورای نگهبان است.» ر.ک: مجموعه نظریات شورای نگهبان از نگارنده، ج۳، ص ۱۳۸.

نامه مفید » شماره ۲ (صفحه ۹۷)

شیوه عملی تقنین بر اساس موازین شرعی، پس از انقلاب

شور و شوق برقراری حکومت اسلامی و اجرای مقررات شرعی و حذف قوانین خلاف شرع، موجب شد که عملاً فتاوی مشهور فقها به عنوان معیار سنجش شرعیت مصوبات به حساب آید و بر آن مبنا قوانین، وضع، اصطلاح یا منسوخ گردند. در واقع رساله های عملیه مراجع بزرگ و برخی کتب فقهی معتبر متعلق به زمانهای گذشته، معیار سنجش قوانین قرار گرفت و بر آن مبنا بسیاری از قوانین، وضع، اصلاح یا نسخ شدند. به تعبیر دیگر، نظرات و فتاوی رایج فقهی که سالها نقشی در زندگی اجتماعی مردم نداشتند، یکباره مبنای قانونگذاری شدند و براساس آن ها قوانین، تغییر یافتند. و این تغییرات بدون توجه به مقتضیات زمان صورت گرفت و مشکلات زیادی را بدنبال آورد بگونه ای که در بعضی از موارد ناچار شدند، به نحوی از قانون جدید صرف نظر نمایند و دیگر بار با ظرافت و پیچیدگی خاصی موضوع را به همان وضعیت نخست در آورند و یا در جستجوی چاره ای برای آن برآیند.

نگاهی بر روند قانونگذاری در دوران ۱۵ ساله پس از انقلاب، و تحولات آن و مشکلات و مسائل اجرائی قوانین مزبور، نشان می دهد که باید تحولی در قانونگذاری و بینش حاکم بر انطباق قوانین با موازین شرع به وجود آید وگرنه همواره این تصور ایجاد می شود که تقیّد به موازین شرع، مانعی برای تکامل حقوق و وضع قوانین بر اساس نیازمندیهای ضروری جامعه است این امر، یا به کنار گذاشتن موازین شرعی می انجامد و یا بدلیل وجود قوانین بازدارنده و غیر منطبق با مقتضیات زمان به عقب ماندن جامعه دینی از توسعه و پیشرفت، منجر می شود؛ و یا پیداکردن راهها و حیله هائی که ظاهرا اسم عناوین شرعی محفوظ بماند، ولی عملاً چیز دیگری اجرا شود، را در پی خواهد داشت.

حال برای روشن تر شدن موضوع و جلب توجه به لزوم تجدید نظر در بینش فعلی، به چند نمونه اشاره می کنیم:

۱ در سال ۱۳۶۱ در جهت اسلامی کردن قوانین و حذف مقررات خلاف شرع، قوانینی وضع شد و برخی قوانین موجود نیز اصلاح گردید. قانون مدنی هم که عمدتا در انطباق با موازین شرعی تنظیم شده و احکام فقهی در آن بصورت مواد قانونی در آمده است، مشمول این اصلاح واقع و برخی از مواد آن که با نظرات رایج و موجود فقهی، مطابقت نداشت، به عنوان مغایرت با شرع حذف گردید و یا به شکل دیگری در آمد. از جمله مواد اصلاح شده مواد ۱۲۰۹ و ۱۲۱۰ در مورد سن بلوغ و رشد است.

کودک، به لحاظ صغر سن فاقد رشد عقلی و درک تشخیص مصالح و منافع خویش است، از این رو محجور است و نمی تواند در اموال خود تصرف کند و برای خود ایجاد تعهد نماید. رسیدن به سن بلوغ و رشد، به دوران محجوریت خاتمه می دهد و شخص از

_______________________________

نامه مفید » شماره ۲ (صفحه ۹۸)

تحت ولایت یا قیمومت خارج شده، می تواند در امور مربوط به خود تصرف نماید. بلوغ، مرحله ای است که دگرگونی طبیعی در انسان ایجاد می کند و زمینه رشد عقلانی و تکلیف پذیری او را فراهم می نماید. و می تواند در امور مربوط به خود تصرف نماید. بلوغ، تکلیف پذیری او را فراهم می نماید.

طبق نظر فقها، بلوغ موجب وجوب و لزوم انجام تکالیف عبادی می شود و رسیدن به مرحله بلوغ، علائمی دارد از جمله رسیدن به سن ۱۵ سال تمام قمری در پسر و ۹ سال تمام قمری در دختر.(۵) ولی عموما فقهاء سن بلوغ را ملازم با رسیدن به مرحله رشد و در نتیجه خروج از حجر و استقلال در اداره امور و تصرف در اموال خود نمی دانند. بلکه باید علاوه بر بلوغ رشد نیز احراز بشود.(۶)

در کتابهای فقهی، اماره کلی مشخصی برای رشد پیش بینی نشده است بلکه ظاهر از عبارت فقها این است که در هر مورد باید با ملاکها و معیارهای تعیین شده، رشد کودکی که به مرحله بلوغ رسیده، احراز گردد تا بتوان او را غیر محجور دانست و با او معامله کرد و اموالش را در اختیارش گذاشت. احراز رشد نیز به تناسب وضع طفل و محیط خانواده و زندگی او و با آزمودن رفتار وی نسبت به اموالی که در اختیارش گذارده می شود بعمل می آید.(۷)

تدوین کنندگان اولیه قانون مدنی ظاهرا با توجه به این موضوع و با عنایت به اینکه قانون کاری به تکالیف عبادی اشخاص ندارد و بر روابط معاملاتی و اجتماعی مردم حاکم است و بنابراین آنچه بیان آن در قانون مهم است موضوع رشد می باشد و با توجه به دشواریهائی که در عمل بر واگذاری احراز شد به هر مورد خاص وجود دارد، در صدد بر آمدند یک اماره کلی ملموس برای رشد قرار دهند تا مردم در روابط اجتماعیشان دچار مشکل نشوند و استثناءا موارد خلاف اصل را نیز قابل رسیدگی و اثبات دانستند. با در نظر گرفتن وضع غالب کودکان که در حدود سن ۱۸ سالگی به حد رشد می رسند، سن

_______________________________

۵- شهیدثانی. الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج ۲، ص ۱۴۴.

۶- همان، ج ۴، کتاب الحجر ص ۱۰۱، و یمتد حجر الصغیر حتی یبلغ و یرشد، بان یصلح ماله، بحیث یکون له ملکه نفسانیه تقتضی اصلاحه و تمنع افساده… فاذا تحققت الملکه المذکوره مع البلوغ ارتفع عنه الحجر…

همچنین امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله ج ۲، کتاب الحجر ص ۱۳: لایکفی البلوغ فی زوال الحجر عن الصبی بل لا بد معه من الرشد و عدم السفه….

۷- همان، ج ۴، ص ۱۰۳: «و یختبر من یراد معرفه رشده بما یلائمه من التصرفات و الاعمال…»

اصل این حکم نیز از آیه شریفه ۵ از سوره نساء گرفته شد، که خداوند می فرماید: و ابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم.

نامه مفید » شماره ۲ (صفحه ۹۹)

۱۸ سال را بعنوان اماره رشد قرار دادند و پیش بینی کردند که خلاف این اماره نیز قابل اثبات است. بر این مبنا ماده ۱۲۰۹ قانون مدنی مقرر می داشت:

«هرکس که دارای هجده سال تمام نباشد در حکم غیر رشید است مع ذلک در صورتی که بعد از پانزده سال تمام، رشد کسی در محکمه ثابت شود از تحت قیومت خارج می شود.»

و ماده ۱۲۱۰ می گفت:

«هیچ کس را نمی توان بعد از سیدن به هجده سال تمام به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود، مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.»

اگر قرار باشد، از لحاظ شرعی، صرف سن بلوغ، اماره رشد و خروج از قیمومت نباشد، با عنایت به ملاک غالب و عمل عقلاء به نظر نمی رسد سن خاصی را بعنوان اماره سن رشد قرار دادن، حکمی خلاف شرع و مغایر «ما انزل اللّه» باشد، زیرا در نصوص شرعی و بخصوص آیه ۵ سوره نساء ظاهرا بر عدم تلازم بین بلوغ و حصول رشد تأکید شده، ولی نه مقطع سنی مشخصی تعیین شده و نه از تعیین اماره سنی رشد بر مبنای غالب برای سهولت امور و پیش بینی امکان اثبات خلاف آن، منع شده است.

با این وجود در اصلاحیه قانون مدنی در سال ۱۳۶۱، ماده ۱۲۰۹ بدین عنوان که خلاف شرع است حذف رشد و این اماره که افراد قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال، محجور محسوب می شوند از بین رفت و ماده ۱۲۱۰ نیز اصلاح شده، بدین صورت در آمد: «هیچ کس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد، محجور نمود، مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.»

دو تبصره هم به ماده مزبور اضافه شد که تبصره ۱ آن مقرر می دارد: «سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است.»

و به تبعیت از ظاهر آیه ۵ سوره نساء که دادن اموال یتیمان صغیر را قبل از احراز رشد ممنوع می داند (فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم.)

تبصره ۲ ماده ۱۲۱۰ به این شرح تنظیم گردید: «اموال صغیری را که بالغ شده است، در صورتی می توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.»

در این تبصره معلوم نشده که آیا تصرفات و اعمال حقوقی دیگر صغیری که به حد بلوغ رسیده نیز موکول به احراز رشد است یا صرف بلوغ اماره رشد و مجوز اقدام در آن امور می گردد و تنها در مورد تحویل دادن اموال صغیر به او، احراز رشد لازم است. و نیز مشخص نیست که این احراز رشد باید بوسیله دادگاه صورت گیرد یا در هر مورد شخصی که با صغیر طرف است باید شخصا با معیارهای عرفی سنجش رشد، او را اختیار نموده و رشد را احراز نماید.؟

_______________________________

نامه مفید » شماره ۲ (صفحه ۱۰۰)

به هر حال حذف ماده ۱۲۰۹ و نحوه انشای ماده ۱۲۱۰، ظهور در این معنی دارد که سن بلوغ، اماره رشد است و نمی توان طفل را پس از رسیدن به سن بلوغ محجور محسوب داشت، مگر آنکه جنون یا عدم رشدش ثابت شود. بنابراین مقتضای ماده ۱۲۱۰ اصلاحی این است که با رسیدن طفل به سن بلوغ از تحت ولایت و قیمومت خارج می شود و می تواند هر نوع تصرفی در امور و اموال خود بنماید. ولی تبصره ۲ ماده مزبور بدون اینکه مستقیما این اصل را بر هم بزند در مورد تحویل دادن اموال صغیر، محدودیتی قائل شده و مقرر داشته، باید پس از بلوغ رشد را احراز کرد تا بتوان اموال صغیر را به او تحویل داد.

برخی از صاحب نظران فقهی معتقدند، بلوغ، اماره رشد است و جز در مورد ایتام که طبق آیه ۵ سوره نساء برای دادن مال آنها احراز رشد لازم است در سایر موارد و معاملات باید بنا را بر اصالت رشد گذاشت و احراز رشد لازم نیست.(۸) تبصره ۲ ماده ۱۲۱۰ هم در واقع همین مورد استثنائی را بیان کرده و بنابراین در غیر آن مورد، همان اصاله الرشد فرد بالغ حاکم است.

ولی برای عرف جامعه به هیچ وجه قابل هضم نبود که مثلاً یک دختر ۱۰ ساله، ۱۱ ساله بتواند در امور مالی خود تصرف نماید و رشید محسوب گردد. عدم پذیرش منطقی این امر و مشکلاتی که در عمل وجود داشت سرانجام هیأت عمومی دیوان کشور را بر آن

_______________________________

۸- هنگامی که اصلاحیه ماده ۱۲۱۰ در کمیسیون قضائی مطرح بود، در شورای نگهبان درباره این موضوع بسیار بحث شد و مخصوصا حقوقدانان اصرار داشتند که مشکلات عدم تعیین اماره سنی قانونی برای رشد و معقول نبودن رشید محسوب کردن دختران در سنین بین ۹ تا ۱۵ سال به حسب غالب، ایجاب می کند که در قانون یک مقطع سنی که اماره بلوغ است تعیین گردد و اگر سن ۱۸ سال زیاد است می توان سن ۱۵ سال را مبنا قرار داد. برخی از فقهای شورا هم پذیرفتند و با اشاره شورای نگهبان کمیسیون قضائی مجلس ماده ۱۲۰۹ قانون مدنی را بدین شرح اصلاح نمود: «هر کس دارای پانزده سال تمام نباشد در حکم غیر رشید است مگر اینکه به حد بلوغ رسیده و رشد او در محکمه ثابت شود.»

با وجود این، در شورای نگهبان بر سر تعیین مقطع سنی برای رشد اختلاف نظر بود و سرانجام یکی از فقهای شورا سؤالی بدین شرح خدمت حضرت امام خمینی(ره) مرقوم داشت: «… در قوانین سابق آمده است که افرادی که سن آنها کمتر از ۱۸ سال باشد در حکم غیر رشید می باشند مگر آنکه رشد آنها در دادگاه ثابت شود، در اصلاحیه آمده اند ۱۸ سال را به ۱۵ سال تمام تبدیل کرده اند با توجه به اینکه در غیر مورد ایتام لزوم احراز رشد در معاملات لازم نیست و بناء عقلا هم در معاملات بر اصالت رشد است یعنی اصل را بر رشد قرار می دهند مگر آنکه خلاف آن ثابت شود، آیا محکوم کردن افراد بالغ کمتر از ۱۵ سال به عدم رشد صحیح است یا نه؟ البته خاطر شریف، مستحضر است که در انتخابات و امثال آن بنا بر ۱۵ سال تمام شده است، علاوه در مسائل اجتماعی و معاملات و ثبت اسناد و امثال آن تعیین مرز فوائدی دارد و صرف بلوغ ممکن است تبعاتی ناگوار داشته باشد، بخصوص برای دخترها.»

حضرت امام خمینی(ره) در پاسخ مرقوم فرمودند: «تا عدم رشد ثابت نباشد صحیح نیست، مگر اینکه دلیل داشته باشد که احراز لازم است.»

ر.ک: مجموعه نظریات شورای نگهبان ج۱، نویسنده، انتشارات کیهان، ۱۳۷۱. ص ۳۰۱.

نامه مفید » شماره ۲ (صفحه ۱۰۱)

داشت که با استفاده حکم کلی از تبصره ۲ ماده ۱۲۱۰، طی یک رأی وحدت رویه اصل را بر عدم رشد گذارده و احراز رشد را لازم بداند.(۹)

بر مبنای رأی وحدت رویه، صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ تا وقتی رشد او اثبات نشده نمی تواند در امور مالی خود مداخله و تصرف نماید و همچنان تحت ولایت است یا باید برای او قیم تعیین کرد؛ و هیچ اماره سنی هم برای رشید محسوب داشتن او در نظر گرفته نشده است. طبق رأی وحدت رویه مزبور سن بلوغ اماره رشد صغیر برای دخالت در هر نوع امور مربوط به خود غیر از امور مالی است. و حال، این مسأله مطرح می شود که اگر امور و تکالیف عباردی را که بیان آنها مربوط به قانون نیست کنار بگذاریم، امور مالی هم که حرف رسیدن به سن بلوغ مجوز دخالت صغیر نیست و اثبات رشد لازم دارد، جدا کنیم، چه اموری باقی می ماند که مربوط به خود صغیر است و دخالت در آنها نیاز به رشد دارد ولی صرف بلوغ در رابطه با این امور، اماره رشد محسوب می شود، به نظر می رسد در این خصوص می توان موضوع نکاح و اطلاق، تابعیت را مطرح کرد. در مورد تابعیت با توجه باینکه یک امر سیاسی و حکومتی است و دولت برای آن ضوابط و مقرراتی گذاشته و ورود و خروج آن را منوط به شرایطی از جمله داشتن سن ۱۸ سال تمام کرده است، مشکل به نظر می رسد که بتوان آن را تابع بلوغ و اصاله الرشد ناشی از آن دانست.

در خصوص نکاح نیز چون عمدتا همراه با تعیین مهر و الزام به دادن نفقه و احیانا شروط تعهدآور است، باز مسأله دخالت در امور مالی پیش می آید و احراز رشد لازم است.

فقط موضوع طلاق می تواند مطرح باشد و بتوان گفت صغیری که به حدّ بلوغ رسیده، با توجه به اصالت رشد بالغ و بدون نیاز به اثبات رشد، می تواند زوجه خود را طلاق دهد.

آیا قانونگذار با حذف و اصلاح مواد ۱۲۰۹ و ۱۲۱۰ بعنوان منطبق کردن آنها با موازین شرع فقط همین نتیجه را دنبال میکرده و تمام هدف برای از بین بردن یک اصل

_____________________________

۹- رای وحدت رویه شماره ۳۰ در تاریخ ۳/۱۰/۱۳۶۴ در پی اختلاف دو دادگاه تالی در مورد نصب قیم برای صغیری که به سن بلوغ رسیده ولی هنوز ۱۸ ساله نشده و احراز رشد او نشده بدین شرح است: «ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی اصلاحی هشتم دی ماه ۱۳۶۱ که علی القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات دانسته ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می باشد مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره ۲ ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است بعباره اخری صغیر، پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می تواند نسبت به اموالی که از طریق انتقالات عهدی یا قهری قبل از بلوغ مالک شده مستقلاً تصرف و مداخله نماید و قبل از اثبات رشد از این نوع مداخله ممنوع است. و بر این اساس نصب قیم بمنظور اداره امور مالی و استیفاء حقوق ناشی از آن برای افراد فاقد ولیّ خاص، پس از رسیدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد هم ضروری است بنابراین رای دادگاه عمومی حقوقی فسا قائم مقام دادگاه مدنی خاص در حدی که با این نظر مطابقت دارد، صحیح تشخیص می شود. این رأی بر طبق ماده ۳ از مواد اضافه شده به قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۳۷ برای دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.»

نامه مفید » شماره ۲ (صفحه ۱۰۲)

قانونی و تأسیس اصل جدید، این بوده که اگر فرضا قبل از رسیدن به سن بلوغ زنی را بعقد پسری در آوردند و او پس از رسیدن به سن بلوغ قبل از اثبات یا رد شدن زن خود را طلاق داد، این طلاق صحیح محسوب گردد؟! در حالی که اساسا شأن و مقام بیان ماده ۱۲۱۰ رشد و حجر افراد در امور مالی است. زیرا ماده ۱۲۰۷ می گوید: «اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:

۱ صغار…

و مواد ۱۲۰۹ و ۱۲۱۰ در مقام تبیین حجر و موقع رشد صغار انشاء شده اند.

بهر صورت آنچه اکنون در عمل مشاهده می شود و مبنای کار ادارات و بانکها و مراجع دولتی بر آن قرار گرفته و کسی هم مخالفتی با آن نمی نماید، همان ترتیب قبلی است یعنی با صغیر تا قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام به عنوان غیر رشید رفتار می شود، و پس از رسیدن به سن ۱۸ سال همانند رشید با او رفتار می گردد. و به ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی تنها به صورت یک نوشته رسمی که بحسب ظاهر حکم شرعی را بیان کرده و عنایتی به کاربرد داشتن آن نیست نگریسته می شود.

حال این سئوال مطرح است که آیا بهتر نبود برای جلوگیری از مهجور و متروک ماندن حکم شرعی، بینش فقهی را عوض کرد و در مورد این قضیه با این دید به مسأله نگاه کرد که مستفاد از آیه ۵ سوره نساء این است که تصرف صغیر در امور مالی خود موکول به احراز رشد است و آنگاه با مراجعه به منطق عقل و عرف و ملاحظه وضع غالب افراد جامعه سن مشخصی را اماره رشد قرار داد(۱۰) و با توجه به اینکه بطور غالب قدر مسلم رشد عقلانی دختران در امور مالی و معاملاتی جلوتر از پسران نیست، سن مشخصی را برای هر دو جنس مذکر و مؤنث اماره رشد گرفت و از این همه مشکلات عملی و بی محتوا شدن قانون جلوگیری کرد؟

۲ نمونه قابل ملاحظه دیگری که می توان ذکر کرد، موضوع دیه و تعیین مقدار آن در قانون مجازات اسلامی است.

قانونگذار در جهت اسلامی کردن مقررات جزائی، دگرگونی عمیقی در قوانین جزائی نسبت به آنچه رژیم گذشته بود، ایجاد کرد و با استفاده از متون کتب فقهی مجازاتها را تحت عنوان حدود، قصاص، دیات و تعزیرات تعیین نمود که بسیاری از آنها در عمل با مشکلاتی مواجه شده و قابل بحث است. در اینجا فقط به مورد دیه که در واقع به عنوان خسارت قتل یا جرح و ضرت مجنی علیه تعیین شده است اشاره می کنیم.

______________________________

۱۰- جالب این است که ما برای بلوغ، اماره سنی را پذیرفتیم و بنا بر قول مشهور فقهی که قانون مدنی اصلاحی هم از آن تبعیت کرده سن ۹ سال تمام، در دختران و سن ۱۵ سال تمام در پسران اماره بلوغ آنان است. (هر چند در این مورد اختلاف نظر وجود دارد و برخی سن بالاتر را مثلاً ۱۳ سال برای دختران اماره بلوغ می دانند) ولی برای تعیین اماره سنی رشد، خوف خلاف شرع بودن آن داریم.

نامه مفید » شماره ۲ (صفحه ۱۰۳)

ماده ۲۹۷ قانون مجازات اسلامی مصوب آذر ماه سال ۱۳۷۰:

«دیه قتل مرد مسلمان را یکی از امور ششگانه زیر قرار داده است: یکصد شتر، دویست گاو، یکهزار گوسفند، دویست دست لباس از حله های یمن، یکهزار دینار مسکوک سالم و غیر مغشوش، ده هزار درهم مسکوک سالم و غیر مشغوش. و قاتل می تواند هر یک از آنها را انتخاب و به اولیاء دم تأدیه نماید.»