خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل کاربرد استصحاب در حقوق مدنی*

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل کاربرد استصحاب در حقوق مدنی* :

چکیده:
مجموعه قوانین مدنی کشور ایران بر پایه حقوق اسلام و مذهب شیعه تدوین گردیده است و با توجه به وجود اختلاف نظر در آرای فقها، قانون مدنی آرای مشهور فقهای شیعه را پذیرفته است؛ بنابراین مبانی قوانین مدنی را در علم فقه باید جستجو کرد و در تحلیل علم فقه، تعمیق در مبانی اصولی لازم است. اهمیت این موضوع زمانی واضح تر می شود که تأثیر متقابل علم حقوق با علم اصول مورد توجه قرار گیرد.
نوشتار حاضر به بررسی جریان اصل استصحاب در ابعاد تقنین، تفسیر و اجرای قوانین مدنی می پردازد. و بازتاب مبانی اصولی اصل استصحاب را در حقوق اموال، اشخاص و ادله اثبات دعوا تبیین می کند.

کلید واژه ها:
استصحاب، شک در مقتضی، اصل تأخّر حادث، اماره قضایی، اماره قانونی، اصاله الصحه.
  مقدمه
یکی از مباحث مهم اصول فقه، اصول عملیه است و اصل استصحاب در میان این اصول از جایگاه ویژه ای برخوردار است و تتبع در کاربرد آن در استنباط مسائل فقهی، اهمیت بحث های مفصّل از آن را در اصول فقه تعلیل می کند. اما تبیین مباحث متعدد استصحاب در اصول فقه بدون توجه به موارد کاربرد اجرای آن در فقه موجب شده است که شأن و اهمیت اتخاذ هریک از مبانی اصولی آن، از نظر صاحب نظران علم حقوق پنهان بماند.
تبیین مبانی اصولی حقوق مدنی مستلزم آن است که تفصیل مباحث اصولی اصل استصحاب مقرون به استقصای مواد قانون مدنی و مسائل حقوقی باشد تا خواننده خود قادر به تجزیه و تحلیل گردد. بدین منظور مطالب این مقاله را در چند بخش طرح می نماییم. الف ) تعریف استصحاب و ارکان آن
بنا بر تعریف علمای علم اصول :«الاستصحاب، هو الحکم ببقاء حکم أو موضوع ذی حکم شک فی بقائه»؛ (آخوند خراسانی، ۱۴۰۹ ق، ص ۲۸۴ )
در توضیح این تعریف باید گفت که هرگاه بقای حکم یا موضوعی که قبلاً وجودش یقینی بوده است مورد تردید واقع شود، بنا به حکم شارع آن حکم و آثار شرعی مترتّب بر وجود واقعی اش را باقی می دانیم.
براساس این تعریف استصحاب بر سه رکن استوار است :
۱ یقین سابق: پیش از استصحاب حکم یا موضوعی باید به وجود آن یقین داشته باشیم؛ زیرا اگر وجود سابق آن نیز برای ما قطعی نباشد نمی توانیم آن را استصحاب کنیم؛ مثلاً هرگاه کسی مدعی شود که از دیگری طلبکار است ولی دلایل وی تنها ایجاد ظن به صدق وی نماید، نمی توان بر استصحاب بقای دین، مدعی علیه را محکوم به پرداخت نمود.
۲ شک لا حق : در استصحاب پس از یقین به وجود سابق یک چیز باید به بقای آن شک داشته باشیم و شک در اینجا اعم از ظن، شک و وهم اصطلاحی است و در هر سه صورت عنوان شک در بقا صدق می کند. زمان شک نیز باید بعد از زمان متیقن باشد، اگرچه زمان شک می تواند بعد از زمان یقین نیز باشد؛ مثلاً هرگاه متّهب دلایلی دالّ بر وقوع هبه ارائه کند، سپس ورثه واهب ادعا کنند که مورّث از هبه رجوع کرده است، برای دادرسی نسبت به وقوع هبه یقین حاصل می شود و همزمان با این یقین در بقای آن تردید صورت می گیرد، سپس می تواند به استناد اصل استصحاب، حکم به بقای هبه نماید.
۳ وحدت متعلق یقین و شک: آنچه را می خواهیم استصحاب کنیم و مورد تردید است باید همان باشد که به آن یقین داشته ایم و باید موضوع قضیه متیقنه و قضیه مشکوکه واحد باشد. چنانکه در مثال فوق متعلّق یقین و شک، هبه وارث است . ( ملکی، بی تا، ص ۲۵۳) ب) مبانی حجیت استصحاب
در مورد حجیت استصحاب چهار مبنا وجود دارد:
۱ بنای عقلا: سیره عقلا مبتنی بر این است که همواره متیقن سابق را اخذ نموده و به شک لا حق در بقا اعتنا ندارند؛ از طرفی این سیره عملی یا وجود امکان نهی شارع مورد ردع قرار نگرفته است، بنابراین مورد تأیید شارع می باشد.
۲ حکم عقل : هرگاه انسان به ثبوت شی ای در زمان سابق علم یابد و سپس در زمان لاحق، شک در بقای آن شیء پیدا کند، عقل به رجحان بقای ماکان حکم می کند. از طرفی اگر عقل به امری حکم کند، لازمه اش آن است که شرع هم به آن حکم کند، پس شرع نیز به رجحان بقای ماکان حکم می کند.
۳ اجماع: در زمینه حجیت استصحاب گروهی از اصولیون ادعای اجماع کرده اند.
۴ روایات معصومین(علیهم السلام) : از ائمه معصومین(علیهم السلام) روایات صحیح یا موثقی وجود دارد که حجیت استصحاب را اثبات می کند.
در بین مبانی فوق، علمای متأخّر سه دلیل اول را مخدوش و تنها وجود روایات را مثبت حجیت استصحاب می دانند. اما مهم در مورد دلیلیت دلیل استصحاب این است که آیا استصحاب اماره ای فقهی است یا اصلی عملی؟ به عبارت دیگر آیا استصحاب از جمله اموری است که شارع آن را به دلیل آن که مفید ظن است، معتبر دانسته و طریقی برای کشف حکم واقعی قرار داده است و در نتیجه استصحاب مانند خبر واحد دلیل اجتهادی است یا اینکه استصحاب از جمله اصول عملیه است و صرفاً یک دستورالعمل عملی است که به هنگام تحیر از طرف شارع برای ما قرار داده شده است تا وظیفه و حکم ظاهری خود را بدانیم و طریقی برای کشف حکم واقعی نیست، بلکه یک دلیل فقاهتی است؟
در این زمینه دو مبنای معروف وجود دارد؛ مشهور قدما استصحاب را از باب حکم عقل، حجت می دانستند و بر این مبنا استصحاب از جمله امارات فقهی است. ولی مشهور متأخران چنانکه اشاره شد استصحاب را از باب اخبار، حجت دانسته و آن را اصل عملی می دانند.(انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۲۰۰ )
پذیرش هریک از دو مبنا در حقوق مدنی تأثیر بسزایی دارد. با بررسی قوانین و حقوق مدنی می توان گفت که استصحاب به عنوان اصلی عملی نه دلیلی اجتهادی مورد پذیرش قرار گرفته است؛ گرچه بعضی از حقوقدانان در تحلیل حقوقی از استصحاب به عنوان اماره عرفی یاد می کنند و بنای عقلا را مبنای حجیت استصحاب می دانند. (امامی، ۱۳۷۲ ش، ج ۲، ص ۳۸)
تأثیر این مبنا در مباحث حقوقی آتی تبیین خواهد شد. ج) اقسام استصحاب
در علم اصول برای استصحاب چهار تقسیم عمده ذکر شده است و در مورد اعتبار هریک از این اقسام بین علمای اصول اختلاف نظر وجود دارد. شیخ انصاری(ره) ضمن بیان ۱۱ نظر و نقد آنها خود نظر نهم را می پذیرد؛ مبنی بر این که در بین اقسام استصحاب فقط استصحاب در شک در مقتضی معتبر نیست. (انصاری، ۱۴۱۱ق، ج ۲، ص ۲۱۸ ۱۹۷). اما نظر مشهور علمای پس از وی این است که همه اقسام استصحاب معتبر است . (خوئی، ۱۴۰۸ق، ج ۳، ص ۳۰)
بررسی و استقصای حقوق مدنی حاکی از این است که غالب اقسام استصحاب در وضع یا شرح قوانین مدنی معتبر شناخته شده اند، اما توجه علمی لازم در اتخاذ موضع نسبت به بعضی از اقسام استصحاب مبذول نشده است؛ لذا مبنای قانونگذاران یا حقوق دانان در این زمینه از صراحت کافی برخوردار نیست. به منظور تبیین مواضع اتفاق و اختلاف جریان اقسام استصحاب در حقوق مدنی، ضمن تعریف اقسام آن نمونه هایی ذکر می شود: ۱ استصحاب وجودی و عدمی:
«استصحاب وجودی عبارت است از اینکه مورد استصحاب امر وجودی باشد». این قسم استصحاب در حقوق مدنی کاربرد زیادی دارد؛ به عنوان مثال ماده ۳۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی صحت این اصتصحاب را در حقوق دٍیًنی تصریح می کند و می گوید : «در صورتی که حق یا دینی بر عهده کسی ثابت شد اصل بقای آن است، مگر این که خلافش ثابت شود». این ماده اگرچه در مورد استصحاب وجودی حق و دین است ولی از نظر وحدت ملاک می توان گفت در هر موردی که شرایط استصحاب وجودی فراهم شد، می توان استصحاب را جاری نمود. (امامی، ۱۳۷۲ ش، ج۶، ص ۲۵۴ )
اما «استصحاب عدمی عبارتست از اینکه مورد استصحاب امر عدمی باشد و در به وجود آمدن آن تردید حاصل شده باشد». در حقوق مدنی جریان این قسم از استصحاب نیز مورد پذیرش قرار گرفته است؛ به عنوان نمونه ماده ۳۵۹ قانون مدنی می گوید:«هرگاه دخول شیء در مبیع عرفاً مشکوک باشد، آن شیء داخل در بیع نخواهد بود مگر آن که تصریح شده باشد». مبنای وضع این قانون در واقع استصحاب عدم است؛ زیرا عدم نقل شیء از ملکیت مالک اصلی به ملکیت مشتری مورد استصحاب قرار گرفته است. طبق ماده ۱۷۸ق.م نیز: « مالی که در دریا غرق شده و مالک از آن اعراض کرده است، مالِ کسی است که آن را بیرون بیاورد». چنین مالی را تنها در صورتی می توان تملّک نمود که معلوم باشد مالک از آن اعراض کرده است و در صورت تردید در وقوع اعراض، استصحاب عدم اعراض به یابنده مال، اجازه تصرف در مال را نمی دهد. (امامی، ۱۳۷۲ش، ج۱، ص ۱۵۶) ۲ استصحاب حکمی و موضوعی :
«استصحاب حکمی این است که مورد استصحاب حکم وضعی یا حکم تکلیفی باشد»؛ به عنوان مثال ماده ۸۷۲ قانون مدنی می گوید: «اموال غایب مفقود الاثر تقسیم نمی شود، مگر بعد از ثبوت فوت او یا انقضای مدتی که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند». در این حکم جواز تقسیم اموال غایب مفقود الاثر با استصحاب موضوعی حیات مفقود الاثر منتفی شده است. ۳ استصحاب در شک در مقتضی و شک در رافع:
«استصحاب در شک در مقتضی در موردی است که تردید در بقای مستصحب ناشی از تردید در استعداد بقای آن در زمان لاحق باشد».
در زمینه اعتبار این نوع استصحاب اختلاف نظر وجود دارد و این اختلاف نظر اصولی در حقوق مدنی نیز تأثیر گذارده است و کاربرد هر دو مبنا در حقوق مدنی به چشم می خورد؛ به عنوان نمونه جریان اسصحاب در شک در مقتضی در ماده ۱۲۴(۴) ق.م دیده می شود، این ماده می گوید:«اگر از قدیم سر تیر عمارتی روی دیوار مختص همسایه بوده و سابقه این تصرف معلوم نباشد، باید به حال سابق باقی بماند و اگر به سبب خرابی عمارت و نحو آن سر تیر برداشته شود، صاحب عمارت می تواند آن را تجدید کند و همسایه حق ممانعت ندارد، مگر این که ثابت نماید وضعیت سابق به صرف اجازه او ایجاد شده بوده است». این ماده متضمن استصحاب در شک در مقتضی است بدین معنا که تردید در بقای حق الارتفاق ناشی از آن است که ما نمی دانیم مقتضی ایجاد این حق اذن بوده است یا عقد لازم؛ اگر مقتضی عقد لازم بوده است، اکنون این حق باقی است و اگر مقتضی آن اذن بوده است، این حق با خرابی عمارت از بین رفته است.
در نقد این ماده گفته شده است که استصحاب مزبور صحیح نیست، زیرا استصحاب در شک در مقتضی است. (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰ش، ص ۳۱۷ )
مثال دیگر در اختلاف نظر حقوق دانان در این مسأله آن است که در صورت تحقق خیار عیب در معامله و زوال عیب قبل از اعمال خیار، می توان اعمال خیار، آیا می توان خیار عیب را باقی دانست؟ قانون مدنی در این زمینه حکم عامی ندارد ولی بعضی از حقوق دانان در اینجا به دلیل استصحاب، حق خیار را باقی می دانند(امامی، ۱۳۷۲ ش، ج۱، ص ۵۰۹ ) و در مقابل بعضی این استصحاب را به دلیل شک در مقتضی صحیح نمی دانند. (کاتوزیان، ناصر، ۱۳۷۱ ش، ج۵، ص ۲۹۶)
در هر صورت استناد به اعتبار یا عدم اعتبار این نوع استصحاب در حقوق مدنی دیده می شود و به نظر می رسد رفع این اختلاف مستلزم پذیرش مبنایی واحد و تأمل در تطبیق بر موارد است.
« استصحاب در شک در رافع در موردی است که تردید در بقای مستصحب ناشی از این است که با وجود استعداد مستصحب برای بقا، نسبت به ایجاد رافعی که به بقای مستصحب خاتمه داده باشد، تردید وجود دارد». (ولایی، ۱۳۷۴ش، ص ۶۲) در اعتبار این نوع استصحاب هیچ تردیدی وجود ندارد و به عبارتی می توان گفت در تمام مواردی که بدون اختلاف نظر، استصحاب جاری می گردد، در واقع نسبت به رافع تردید وجود دارد؛ به عنوان مثال هرگاه در وقوع طلاق بین زن و شوهری اختلاف حاصل شود، زوجیت مقتضی بقا را دارد و نسبت به تحقق رافع آن یعنی طلاق تردید حاصل شده است و نهایتاً استصحاب زوجیت جاری می شود. ۴ استصحاب جزئی و کلی :
«استصحاب جزئی در موردی است که در بقای فرد معینی که قبلاً موجود بوده است، تردید شود»؛ مثلاً هرگاه عقد معینی منعقد گردد سپس به دلیلی در بقای آن تردید شود، استصحاب بقای آن عقد معین، استصحاب جزئی خواهد بود.(انصاری، ۱۴۱۱ق، ج۲، ص۲۹۳) جریان این نوع استصحاب نیز در حقوق مدنی متداول است.
اما «استصحاب کلی در موردی است که مورد استصحاب فرد معین و مشخصی نباشد، بلکه مفهومی کلی و قابل انطباق بر افراد متعدد باشد». در علم اصول این نوع استصحاب را به سه قسم تقسیم کرده اند و در مورد اعتبار این اقسام مبانی متعدد ارائه نموده اند. (انصاری، همان، ص ۲۹۳؛ خویی، ۱۴۰۸، جلد ۳، ص ۱۰۳) اما با وجود اینکه پذیرش هریک از مبانی اصولی در این نوع استصحاب آثار خاصی در پی دارد، در حقوق مدنی نسبت به جریان و تبعات آن توجه کافی صورت نگرفته است؛ لذا در اینجا به تفصیل بیشتر این نوع استصحاب و مجرای آن در حقوق مدنی می پردازیم. • استصحاب کلی قسم اول
«استصحاب کلی قسم اول آن است که کلی در ضمن فردی از افرادش موجود شود، سپس در بقای کلی تردید ایجاد گردد و منشأ شک در بقای کلی، شک در بقای همان فردی است که کلی در ضمن آن موجود شده است. در مورد اعتبار این قسم از کلی اختلافی وجود ندارد». (آخوند خراسانی، ۱۴۰۹، ج ۲، ص ۴۰۷) مثلاً هرگاه عقد لازمی تحت عنوان بیع منعقد گردد، سپس در بقای بیع به دلیلی تردید شود و در نتیجه در بقای عقد لازم که عنوانی کلی است تردید حاصل شود، استصحاب بقای عقد صورت می گیرد.
ماده ۶۸۱ ق.م می گوید: «بعد از این که وکیل استعفا داد، مادامی که معلوم است موکل به اذن خود باقی است می تواند در آنچه وکالت داشته اقدام کند». در نقد این ماده گفته شده که مطلب مزبور مبتنی بر وکالت به معنای دادن نمایندگی و اذن در تصرف به وکیل است و چون نمایندگی وکیل در اثر استعفا زایل شود، اذن در تصرف باقی می ماند. اما از نظر تحلیل عقلی، استدلال مزبور قابل رد است؛ زیرا اذن حاصل ضمن عقد وکالت وجوداً و عدماً قائم به وجود وکالت است و پس از زوال وکالت اذن به تنهایی باقی نخواهد ماند. و به عبارت دیگر اذن مطلق در ضمن فرد مخصوص موجود می گردد و کلی به وجود جزئی و فرد در خارج یافت می شود و چنانچه فرد معدوم گردد کلی که در ضمن آن به وجود آمده نیز معدوم می شود. (امامی، ۱۳۷۲ ش، ج ۲، ص ۲۳۸)
با توجه به نقد فوق می توان گفت در حقوق مدنی استصحاب کلی قسم اول معتبر شناخته شده است و در فرض مزبور اگر در بقای فرد تردید وجود داشت، استصحاب کلی اذن مجرا داشت؛ ولی در اینجا استصحاب را نمی توان جاری دانست، زیرا فرد موجود در ضمن کلی یقیناً از بین رفته است، بنابراین نقد فوق منطقی به نظر می رسد مگر آن که ماده مزبور توجیه دیگری داشته باشد. • استصحاب کلی قسم دوم
«استصحاب کلی قسم دوم آن است که کلی در ضمن فردی از افرادش موجود گردد ولی معلوم نباشد که آیا کلی در ضمن فردی موجود شده است که اکنون یقیناً باقی است یا در ضمن فردی موجود شده است که اکنون یقیناً از بین رفته است و در نتیجه این تردید در بقای کلی شک وجود دارد».(ملکی، بی تا، ص ۲۷۰)
در مورد اعتبار این قسم از کلی بین علمای اصول اختلاف نظر وجود دارد و قول مشهور در این زمینه، حجیت استصحاب است. (انصاری، ۱۴۱۱ ق، ج ۲، ص ۲۹۵) و منظور از حجیت استصحاب کلی قسم دوم این است که در این گونه موارد بقای کلی استصحاب می شود و آثار شرعی که بین دو فرد مردّد مشترک است، بر این استصحاب مترتّب می گردد ولی آثار شرعی مختص هریک از این دو فرد بر این استصحاب مترتب نمی گردد؛ مثلاً هرگاه عقد ازدواجی میان دو نفر منعقد شود و بعد از ازدواج در دائم یا موقّت بودن عقد تردید شود، با انقضای مدت عقد موقت در بقای کلی عقد ازدواج تردید حاصل می شود، زیرا اگر کلی در ضمن فرد عقد موقت پدید آمده باشد، در این زمان قطعاً از بین رفته است ولی اگر ضمن عقد دائم محقّق شده باشد، اکنون هنوز باقی است. در هر حال استصحاب کلی عقد نکاح را می توان در اینجا جاری نمود ولی با این استصحاب نمی توان آثار مختص هریک از دو عقد را مترتّب دانست.
در حقوق مدنی این نوع استصحاب مورد توجه علمای حقوق قرار نگرفته است، لذا جریان این نوع استصحاب در حقوق مدنی از جهات مختلف اجمال دارد؛ به عنوان نمونه ماده ۱۲۴ قانون مدنی که به عنوان شاهدی در جریان استصحاب در شک در مقتضی مطرح گردید، در اینجا نیز می تواند به عنوان استصحاب کلی قسم دوم مورد تحلیل قرار گیرد.
همانطور که اشاره شد این ماده بیانگر حق الارتفاقی است که در بقای آن تردید وجود دارد و استصحاب مربوط به آن نوعی استصحاب کلی قسم دوم است؛ زیرا سابقاً حقی ایجاد شده که نمی دانیم آن حق در ضمن اذن مالک موجود گردیده و اکنون با خرابی عمارت مرتفع شده یا در ضمن عقد لازمی به وجود آمده و با خرابی عمارت زایل نشده است. در این فرض حق تصرف کلی می باشد و دو فرد آن یعنی حق تصرف در ضمن اذن و حق تصرف در ضمن عقد لازم است که اثر مشترک آن دو جواز تصرف است؛ بنابراین پس از خرابی عمارت و نحو آن، صاحب سر تیر می تواند آن را تجدید کند. اما اگر این حق به واسطه اذن ایجاد شده باشد از آثار مختص آن قابلیت واگذاریش است که با استصحاب کلی این اثر خاص مترتب نمی شود؛ مثلاً صاحب حق نمی تواند پس از خرابی عمارت و برداشته شدن سر تیر، این حق را با توجه به اینکه حق تجدید دارد، با غیر معامله کند، بنابراین استصحاب مستفاد از این ماده استصحابی درست است ولی در حدی که بیان شد، مجرا دارد.
مبنای ماده ۲۱۹ ق.م نیز بی ارتباط با این بحث نیست. این ماده که بیانگر اصاله اللزوم در عقود است با دلایل مختلف تعلیل شده و یکی از آن دلایل استصحاب است؛ بدین ترتیب که هرگاه عقدی میان طرفین منعقد شود، چنانچه در جواز و لزومش تردید کنیم تا زمانی که دلیلی قوی اقامه نشود، حکم به بقا و استمرار رابطه منعقد شده استصحاب خواهد شد؛ به عبارت دیگر مقتضای استصحاب، حکم به عدم اثر فسخ و در نتیجه لزوم عقد است.(محقق داماد، ۱۳۷۴ ش، ص ۱۴۵)
استصحاب مزبور استصحاب کلی قسم دوم است یعنی جامع ملکیت ملک مستقر و ملک متزلزل، استصحاب می گردد. و مقتضای چنین استصحابی عدم تأثیر فسخ و بقای اثر عقد پس از فسخ است، اما مختصّات هریک از دو ملکیت مستقر و متزلزل را نمی توان با این دلیل اثبات نمود.
بدیهی است که قایل شدن به جریان استصحاب کلی قسم دوم در مواردی که بقای عقد مردّد است، آثار حقوقی خاصی دارد که در کتب حقوقی متعرض آن نشده اند و چنانچه در مواردی نتوان به دلایل اجتهادی قاعده اصاله اللزوم تمسک نمود، بحث از این نوع استصحاب و آثار حقوقی آن حائز اهمیت است. • استصحاب کلی قسم سوم
«استصحاب کلی قسم سوم آن است که کلی در ضمن فردی از افرادش موجود گردد، سپس از بین برود ولی بقای کلی از این جهت مورد تردید است که احتمال می رود فرد دیگری به جای آن فرد از کلی موجود باشد. این استصحاب نیز خود سه قسم است و در حجیت این استصحاب در علم اصول اختلاف وجود دارد ولی قول معتبر آن است که استصحاب مزبور حجت نمی باشد؛ زیرا کلی در ضمن فردی موجود شده، سپس از بین رفته است و احتمال وجود فرد دیگری بجای آن موجب نمی گردد که کلی سابق باقی باشد. (خویی، ۱۴۰۸ق، ج ۳، ص ۱۱۶ )
در ارتباط با این نوع استصحاب ماده ۸۵۶ ق.م قابل بررسی است. براساس این ماده «صغیر را می توان به اتفاق یک نفر کبیر وصی قرار داد، در این صورت اجرای وصایا با کبیر خواهد بود تا موقع بلوغ و رشد صغیر»؛ بنابراین وصی کبیر در اجرای وصیت تا زمان بلوغ صغیر مستقل است ولی پس از بلوغ صغیر استقلال وی از بین می رود. حال بحث در این است که اگر صغیر پس از بلوغ نیز دارای رشد یا عقل نباشد و حجر وی ادامه یابد آیا بازهم می توان قائل به استقلال وصی کبیر بود یا باید گفت استقلال وی از بین می رود و باید حاکم ضم امین کند؟
در حل این مسأله نظرات مختلفی مطرح شده است؛ بعضی معتقدند که کبیر پس از بلوغ صغیر و ادامه حجر او در اجرای وصیت مستقل خواهد بود؛ زیرا قبل از بلوغ، حق تصرف در امور وصایت را مستقلاً داشته است و در اثر بلوغِ صغیر و سفاهت یا جنون وی تردید می شود که آیا حق تصرف استقلالی وصی کبیر برطرف گردیده یا باقی است؛ حق مزبور استصحاب می شود.
بعضی دیگر معتقدند در فرض مزبور باید حاکم ضم امین بکند؛ زیرا با بلوغ صغیر یقین سابق به وصایت استقلالی وصی کبیر منقطع می گردد و موردی برای استصحاب آن باقی نمی ماند.(امامی، ۱۳۷۲ش، ج ۳، ص ۱۲۶) زیرا وصایت استقلالی زمان صغر یقیناً از بین رفته است و تردید در این است که آیا با از بین رفتن این فرد از کلی، فرد دیگری از کلی وصایت استقلالی به دلیل حجر(سفه جنون) موجود گردیده است یا خیر؛ پس مورد مزبور استصحاب کلی قسم سوم است و بنا بر قوت قول به عدم اعتبار این نوع استصحاب، استمرار وصایت استقلالی را به دلیل استصحاب نمی توان پذیرفت، گرچه ممکن است در حل این مسأله با دلیلی غیر از استصحاب قائل به ادامه وصایت استقلالی شویم. چنانکه گفته شده در چنین مواردی انگیزه موصی از مداخله دادن صغیر، جلوگیری از سوء استفاده وصی کبیر نیست، بلکه او می خواسته اراده کودک را نیز پس از رشد او در کارها مؤثر بداند؛ پس اگر انجام اراده موصی به لحاظ عدم رشد او امکان نداشته باشد، مداخله حاکم و ضم امین بر شخصی که مدتها مستقل عمل می کرده است، منطقی نیست.
شایان ذکر است که دلیل مزبور در صورتی قابل پذ