خرید و دانلود فایل پاورپوینت کامل شایستگی زنان برای قضاوت – نقدی بر مقاله شایستگی زنان برای قضاوت و مناص ب رسمی

بخشی از متن فایل پاورپوینت کامل شایستگی زنان برای قضاوت – نقدی بر مقاله شایستگی زنان برای قضاوت و مناص ب رسمی :

اشاره

انقلاب اسلامی فرصت گران بهایی را برای طرح بسیاری از مسائل اجتماعی در چهارچوب موازین فقهی پیش آورده است و دانشوران و فرزانگان بی شماری تاکنون این توفیق را داشته اند که در سطح جامعه به ارائه دست آوردهای علمی و دیدگاه های خویش بپردازند.

حجم گسترده ای از مسائل مختلف اجتماعی از زوایای گوناگون به بحث و کاوش گذاشته شده است. بعضی پرسش ها پاسخ گرفته اند و برخی هم مانده است که باید بدان ها پرداخت، چه این که در پیش روی ما همواره پرسش های نوپیدایی وجود دارد که باید از آن ها استقبال کرد. این فرصت بزرگ را باید ارج نهاد و در رشد و گسترش آن تلاش کرد.

سنت حسنه استقبال از طرح دیدگاه های گوناگون در زمینه های مختلف علوم اسلامی و نقد و بررسی آن ها در چهارچوب ملاک ها و موازین پذیرفته شده، سرمایه عظیمی است که همواره دست مایه عالمان و فرزانگان حوزه های علمیه بوده است. از این رهگذر است که صاحب نظران علوم اسلامی هیچ گاه خود را از بررسی و ارزیابی و گزینش دیدگاه های موجود و مستندات آن ها بی نیاز نمی بینند و اجتهاد در حوزه دانش فقه نیز چیزی جز تلاش همه جانبه در استنباط حکم شرعی براساس موازین و مشروح ادله آن نیست. این است که فقیه جز اندکی از احکام بدیهی را که نیازی به اجتهاد ندارد، هیچ گاه پیش از پرداختن به ادله آن به عنوان یک حکم قطعی تلقی نمی کند، حتی اگر همه فقها نظری یکسان داده باشند و صد البته که خود این اتفاق نظر نیز می تواند مستند حکم او باشد.

گسترش مسائل مطرح در حوزه های علوم اسلامی به محافل علمی اجتماعی و نیازها و واقعیت های موجود و فضای آماده ای که برای طرح آزادتر مسائل به وجود آمده است، زمینه بازنگری در بسیاری از مسائل را، که بخشی از آن ها جزء مسائل قطعی تلقی می گشت، پدید آورده است و پرواضح است که هیچ گاه بازشناسی و بازنگری مسائل دینی و علمی لزوما به معنای ایجاد تحول در دیدگاه های موجود نیست.

یکی از مسائلی که به ویژه در سال های اخیر از نظر فقهی مورد توجه قرار گرفته مسئله شایستگی و عدم شایستگی زنان برای تصدی مسئولیت قضاوت از نظر شرعی و فقهی است. شرط ذکورت در قاضی هر چند نظر مشهور فقها است و بسیاری نیز آن را مورد اتفاق همه فقها شمرده اند اما موضوعی نیست که پرونده بازنگری علمی آن در چهارچوب موازین بررسی مسائل شرعی، بسته باشد.

شایستگی زنان برای قضاوت و مناصب رسمی عنوان مقاله ای بود که در شماره چهارم این مجله به خامه استاد ارجمند، حضرت آیه الله معرفت، در تاکید بر شرط ذکورت در قاضی، خواندیم. استاد محترم که این دیدگاه را پیش تر نیز در یکی از تعلیقات مفید خویش بر کتاب القضاء فقیه فرزانه، مرحوم آقا ضیاء عراقی در شرح تبصره المتعلمین، مطرح ساخته اند ^(۱) . ایشان در تاکید بر ممنوعیت تصدی مناصب رسمی دولت اسلامی از جمله منصب قضاوت هم چون بسیاری از فقهای دیگر به ادله چندی استناد جسته اند و تلاش قابل ستایشی را در تحکیم دیدگاه مشهور فقها در این مسئله به کار بسته اند.

آن چه در پی می آید بررسی و نقد این دیدگاه و مستندات آن در مقاله یاد شده است که مدعای آن عدم شایستگی زنان برای تصدی این مسئولیت بود، هر چند عنوان گویایی برای آن انتخاب نشده بود. امیدواریم این تلاش به عنوان گامی در جهت تبیین بیش تر مسئله و گزینش دقیق تر آن تلقی گردد.

گزارشی از مقاله

۱- استاد ارجمند بحث را با این مقدمه آغاز کرده اند که قضاوت یکی از شئون ولایت عامه است و یک منصب رسمی به شمار می رود و شرط ذکورت نیز از همین جا ناشی می شود که جزء مناصب رسمی دولت اسلامی می باشد. بنابراین دامنه بحث فراتر از مسئله قضاوت است و شامل تمامی مناصب رسمی که از شئون ولایت عامه محسوب شود، می گردد.

بر این اساس اگر فقها ذکورت را شرط قضاوت شمرده اند به این علت است که یک نوع ولایت و منصب می باشد. از این رو شرط ذکورت به عنوان کبرای کلی، در همه مناصب رسمی دولت اسلامی جاری است و اختصاص به قضاوت ندارد.

۲- آن چه در مقاله یاد شده در استدلال بر شرط ذکورت به آن استناد شده است یکی اجماع و اتفاق نظر فقهای امامیه در این خصوص است، و دیگر، روایاتی که از طریق شیعه و اهل سنت وارد شده است. مدعای مقاله در خصوص اجماع این است که:

اولا: اجماع فقهای امامیه در این زمینه قطعی است و از صدر اسلام تاکنون کتاب های فقهی ای که در این زمینه بحث کرده اند، بالاتفاق، شرط ذکورت را یادآور شده اند.

ثانیا: نظر مخالفی در این مسئله از طرف فقهای امامیه وجود ندارد و آن چه میرزای قمی و محقق اردبیلی نیز فرموده اند مربوط به فصل قضاوت است و نه منصب قضاوت یعنی آن دو فقیه نیز اجماع نسبت به شرط ذکورت در منصب قضاوت را پذیرفته اند.

ثالثا: این شبهه که اجماع یاد شده به اتکای روایات مسئله می باشد و اصطلاحا اجماع مدرکی است و نمی تواند کاشف از حجیت قطعی باشد نیز مانعی ایجاد نمی کند چرا که این اجماع اگر به استناد روایات مسئله باشد به معنای عمل اصحاب به روایات یاد شده است و لذا ضعف سندی آن ها را مرتفع می کند و موجب اطمینان به آن ها می شود.

رابعا: چون مبنای حجیت خبر واحد همان روش و بنای عقلا است، عقلا به چنین خبرهایی که مورد عنایت اهل فن باشد، اطمینان می کنند و به نظر ما عمل مشهور موجب جبران ضعف سند می شود چه رسد به اجماع. و به هرحال این اجماع به صورت مانعه الخلو یا خود مستقلا حجت است و کاشف قطعی از حجت خواهد بود و یا ضعف سندی روایات مورد استدلال را جبران می کند و به قول صاحب مفتاح الکرامه در اشاره به یکی از روایات مسئله: وان لم یکن اجماع فهذا خبر منجبر بالشهره العظیمه.

۳- آن گاه مقاله در تاکید بر اجماع یاد شده نمونه هایی از کلمات فقهای بزرگ شیعه را بر می شمارد که آنان به صورت قطعی قائل شده اند که زن نمی تواند قاضی شود و برخی از آنان نیز ادعای اجماع نموده اند. شیخ طوسی در خلاف، شهید اول در دروس، محقق در شرایع و علامه حلی در قواعد، از کسانی اند که شرط یاد شده را به صورت قطعی بیان کرده اند، و شهید ثانی در مسالک، سید جواد عاملی در مفتاح الکرامه، محقق سبزواری در کفایه الاحکام، فیض کاشانی در مفاتیح الشرایع، طباطبایی در ریاض المسائل، صاحب جواهر و آقای خویی از فقهایی اند که ادعای اجماع و اتفاق نظر نموده اند. سپس نتیجه می گیرد که چنین تعابیری در کلمات این بزرگان به خوبی نشان می دهد که این مسئله از قطعیات فقه امامیه است و مخالفی وجود ندارد.

۴- باید میان منصب قضاوت که به معنای ولایت بر انجام عمل قضایی است با فعل قضاوت که صرفا انجام عمل قضایی است فرق گذاشت. این دومی چیزی جز فصل خصومت و حل مشکل مورد نزاع میان دو نفر نیست و هر کس عالم به احکام شرع باشد می تواند مشکل دو نفری را که درباره یک مسئله شرعی به علت ندانستن مسئله اختلاف نموده اند حل کند و راه حل اختلاف را به آنان ارائه دهد. آن چه میرزای قمی و محقق اردبیلی در مخالفت با شرط ذکورت گفته اند ناظر به قسم دوم است که صرفا یک عمل قضایی است و نه منصب قضا.

۵- استاد محترم، با استشهاد به آیه شریفه اوکمن ینشو فی الحلیه وهو فی الخصام غیر مبین ساختار روحی زنان را برای تصدی مسئولیت قضاوت نامناسب می دانند به این بیان که در این آیه به دو ویژگی زنان اشاره شده است: یکی این که زن شخصیت و کمال خود را همواره در زیور و آراستن خود می بیند و این یک گونه احساس کاستی است که این موجود لطیف در خود می پندارد، و دیگر این که زن پیوسته دست خوش احساسات است و در گرداب حوادث به جای به کارگیری عقل و تدبیر، مغلوب احساسات می شود و متانت و بردباری را از دست می دهد، و این نیز نقیصه دیگری است که زنان را در گرداب حوادث، ناتوان جلوه می دهد. ولذا از این آیه به خوبی می توان استفاده کرد که زن نمی تواند بر کرسی قضاوت بنشیند، او موجودی زود رنج و مغلوب عواطف و احساسات است.

۶- روایاتی را که در این مقاله به آن استناد شده همان هاست که فقهای دیگر نیز به همه یا بخشی از آن ها استشهاد نموده اند. مدعای مقاله در خصوص این روایات این هاست:

اولا: برخی از این روایات از نظر سند قابل اعتماد و اعتبار است.

ثانیا: برخی از این روایات هر چند از نظر سندی قابل استدلال نیستند، اما بر سر هم متظافر بوده و قابل اعتمادند.

ثالثا: فتوای مشهور، جبران ضعف سندی آن ها را می کند.

رابعا: ذکر برخی موارد غیر الزامی در کنار عدم تصدی مسئولیت قضاوت توسط زنان مانع استدلال نیست، چرا که باید به ظاهر منع اخذ کرد و بقیه موارد را با قرینه خارجی تبیین نمود.

خامسا: مفاد حدیث “لن یفلح قوم ولیتهم امراه” تقریبا تواتر معنوی یافته است و جای انکار نیست.

سادسا: تعبیر رجل در هر دو حدیث ابی خدیجه از روی عنایت و حصر حکم به مردان بوده است.

آن چه خواندید گزارشی خلاصه از مقاله یاد شده است که البته برخی نکات ریزتر نیز در مقاله باقی مانده است که به تناسب به آن ها اشاره خواهد شد. اینک به بررسی و ارزیابی میزان قوت استدلال های یاد شده می پردازیم و خواهیم دید که این ها نمی تواند مدعای ایشان را اثبات کند با این یادآوری که این ها عمده ادله ای است که در استدلال بر ممنوعیت قضاوت زنان اقامه شده است. البته برخی مستندات دیگر نیز وجود دارد که چون در این مقاله نیامده از پرداختن به آن ها خودداری می شود.

منصب قضا

آن چه در تفکیک میان تصدی منصب قضا و عهده داری فعل قضا در این مقاله آمده و محط سخن محقق اردبیلی و میرزای قمی عبارت از قسم دوم شمرده شده را در ادامه بررسی خواهیم کرد، اما تردیدی نیست همان گونه که در مقدمه این مقاله آمده است، منصب قضاوت از شئون و مناصب حکومت اسلامی است، و از همین رو است که متوقف بر اذن و نصب می باشد، چه از سوی امام(ع) و چه از سوی ولی فقیه به عنوان حاکم اسلامی، و به هرحال می پذیریم که قضاوت یک نوع ولایت است اما به صرف این که کاری از مناصب و شئون حکومت باشد لزوما به معنای عدم شایستگی زنان در عهده داری آن نخواهد بود و ما برخلاف آن چه در مقاله آمده است یک کبرای کلی نداریم که در تصدی مطلق رسمی دولت اسلامی ذکورت شرط است. روشن است اگر حتی دلیلی بر این شرط در خود حاکم و رهبری جامعه نیز داشته باشیم این امر هیچ گاه دلالت بر این نمی کند که پس کلیه مسئولیت ها و مناصبی که در حوزه اختیارات حاکم است و جزء شئون ولایت عامه به شمار می رود مشروط به ذکورت است و حاکم نمی تواند بخشی از اختیارات یا شئون خویش را به زنان واگذار کند. البته در مقاله توضیح داده نشده است که منظور از مطلق مناصب رسمی دولت اسلامی دقیقاچیست؟

اگر براساس برداشت و تعریفی که امروزه از چنین تعابیری وجود دارد، مشی کنیم مستفاد از مقاله این خواهد بود که حتی یک بخشدار و دهدار در حکومت اسلامی نیز باید از مردان باشد چه رسد به استانداران، سفرا و وزرا. البته در ادامه مقاله با قید حساس، دامنه این مناصب مقداری محدود شده است. این نحو استدلال مقاله، درست به این می ماند که کسی بگوید چون در قانون اساسی جمهوری اسلامی آمده است که رئیس جمهور باید از رجال باشد بنابراین کلیه شئون و مناصبی که در حوزه مسئولیت رئیس جمهور است مربوط به مردهاست و زنان حق ندارند هیچ یک از مسئولیت های آن را بر عهده گیرند.

اگر گفته می شود امام یا حاکم اسلامی باید عادل باشد آیا به این معناست که کلیه افرادی که بخشی از شئون حکومت را عهده دار می شوند نیز باید حتما عادل باشند.

روشن است که چنین لازمه ای ندارد. شرط ذکورت نیز همانند شرط عدالت است.

بنابراین فرق است بین این که منصب قضاوت را از شئون ولایت عامه و از مناصب دولت اسلامی بدانیم و این که به دلیل اشتراط ذکورت در امام و حاکم (اگر چنین دلیلی باشد) که اولا و بالذات منصب قضاوت از آن او است، در تصدی دیگران نیز آن را شرط بدانیم. از این رو “حدیث لایفلح قوم ولیتهم امراه” حتی اگر حجیت و دلالتی نیز داشته باشد مربوط به اصل تصدی حکومت است و نه منصب قضا که بخشی از شئون آن به شمار می رود.

در همین جا یادآور می شود که برداشت مقاله مذکور از عبارت صاحب ریاضقده نیز مورد خدشه است. منظور صاحب ریاض از عبارت مضافا الی الاصل، بناء علی اختصاص منصب القضاء بالامام همانند دیگر فقهایی که به این اصل تمسک جسته اند این است که از آن جا که منصب قضاوت در اصل مربوط به امام است و تصدی دیگران (چه زن و چه مرد) نیازمند اذن می باشد، قدر متیقن از اذن، مربوط به مردهاست. بنابراین در شک تحقق اذن نسبت به زنان باید به اصل عدم رجوع کرد. درست همانند این که تردید داشته باشیم که آیا چنین اجازه ای برای مردها و یا غیر عدول صادر شده است یا نه؟

که با فقدان دلیل، مجرای اصل عدم خواهد بود. لذا این برداشت که صاحب ریاض چون منصب قضاوت را از شئون امامت و ولایت عامه دانسته، لذا ذکوریت را شرط نموده صحیح نیست. و به هر حال این دیدگاه مقاله که شرط ذکورت را به صورت کبرای کلی در مطلق مناصب رسمی دولت اسلامی بر شمرده است موجب شگفتی است به ویژه که آن را مستفاد از سخنان فقها نیز دانسته است. فقها، از جمله کسانی چون شهید اول و شیخ انصاری و صاحب ریاض که در مقاله مذکور به سخن آنان استشهاد شده است، اگر تاکید بر این کرده اند که قضاوت یک نوع منصب و ولایت است، غرضشان این می باشد که نیازمند نصب و اذن است و هر کس مجاز به تصدی آن نیست و باید دامنه دلالت ادله نصب را ملاحظه کرد نه این که کلامشان ناظر به این کبرا باشد که کلیه شئون ولایت و حکومت مشروط به شرط ذکورت است و چون قضاوت از شئون حاکم است پس قاضی نیز باید مرد باشد. اگر به حدیث “لایفلح قوم ولیتهم امراه” نیز استدلال شده به عموم یا اطلاق آن است.

ادعای اجماع

به نظر می رسد از نظر مقاله مورد بحث، مهم ترین دلیل بر شرط ذکورت عبارت از اجماع مورد ادعاست، و ظاهرا عمده ترین دلیل در میان متاخرین از فقها نیز همین است، چنان که مرحوم شیخ انصاری، تنها دلیل در مسئله را اجماع می داند و محقق اردبیلی نیز دیدگاه خویش در جواز قضاوت زن را بر این اساس استوار کرده است که اجماع ثابت نیست. میرزای قمی نیز تنها مانع را اجماع می دانسته که آن هم از نظر او اگر ثابت باشد مربوط به موضوع دیگری است.

مدعای مقاله این است که اجماع فقهای امامیه قطعی است و از صدر اسلام تاکنون کتاب های فقهی ای که در این زمینه بحث کرده اند، بالاتفاق شرط ذکورت را یادآور شده اند. برای بررسی این مدعا نخست نگاهی داریم به کلمات فقها و آن گاه به بررسی اجماع می پردازیم.

در میان فقهایی که اساسا نامی از شرایط لازم در قاضی نبرده اند می توان به اینان اشاره کرد:

شیخ صدوق (متوفای ۳۸۱ه.ق) در مقنع و نیز در”الهدایه بالخیر،” شیخ مفید (متوفای ۴۱۳ه.ق) در مقنعه، سید مرتضی (متوفای ۴۳۶ه.ق) در انتصار، و نیز در کتاب ناصریات، سلار (متوفای ۴۶۳ه.ق) در المراسم العلویه قاضی ابن براج (متوفای ۴۸۱ه.ق) در جواهر الفقه، و قطب راوندی (متوفای ۵۷۳ه.ق) در فقه القرآن. هم چنین در کتاب فقه الرضا(ع) نیز چیزی نیامده است.

از آن دسته از کتاب های قدمای اصحاب که درباره شرایط قاضی سخن گفته ولی با این حال متعرض شرط ذکورت نشده اند این ها را باید نام برد:

کافی از ابی الصلاح حلبی (متوفای ۴۴۷ه.ق) ^(۲) ، ظاهر نهایه الاحکام از شیخ طوسی (متوفای ۴۶۰ه.ق) ^(۳) ، غنیه النزوع از سیدبن زهره (متوفای ۵۸۵ه.ق) ^(۴) ،وسیله ازابن حمزه (زنده به سال ۵۶۰ه.ق) ^(۵) و نیز ظاهر سرائر ازابن ادریس (متوفای ۵۹۸ه.ق) ^(۶)

در میان متاخرین بی فایده نیست اشاره کنیم که مرحوم ملا حسینقلی همدانی در تقریرات خویش که مربوط به مباحث شیخ انصاری است نامی از شرط مذکور نبرده است، مگر این که سهو قلم شده باشد و یا در استنساخ سقط شده باشد ^(۷) البته از آن جا که در استدلال بر شرایط نیز سخنی از این شرط نیاورده، این احتمال بعید می نماید به ویژه که خود شیخ انصاری نیز در یک جا تنها دلیل را اجماع می شمارد.

از میان فقهایی که متعرض بحث قضاوت شده و ذکورت را به عنوان یکی از شرایط بر شمرده اند باید این ها را نام برد:

شیخ طوسی در مبسوط ^(۸) وخلاف ^(۹) ابن براج (متوفای ۴۸۱ه.ق) در مهذب ^(۱۰) محقق حلی (متوفای ۶۷۶ه.ق) در شرایع ^(۱۱) و مختصر ^(۱۲) صهرشتی، معاصر شیخ طوسی و سید مرتضی، در اصباح الشیعه ^(۱۳) ، ظاهر کلام ابن سعید (متوفای ۶۹۰ه.ق) در الجامع ^(۱۴) ، علامه حلی (متوفای ۷۲۶ه.ق) در قواعد ^(۱۵) و ارشاد ^(۱۶) و تبصره ^(۱۷) و تحریر ^(۱۸) ، ظاهر فخرالمحققین (متوفای ۷۷۱ه.ق) در ایضاح الفوائد ^(۱۹) ، شهید اول (شهادت در سال ۷۸۶ه.ق) در لمعه ^(۲۰) ودروس ^(۲۱) شهید ثانی (شهادت درسال ۹۶۶ه.ق)درشرح لمعه ^(۲۲) و مسالک ^(۲۳) ، سبزواری (متوفای ۱۰۹۰ه. ، سید محمد جواد عاملی (متوفای ۱۲۲۶ه.ق) در مفتاح الکرامه ^(۲۵) ، سید علی طباطبایی، (متوفای ۱۲۳۱ه.ق) در ریاض المسائل ^(۲۶) ، نراقی (متوفای ۱۲۴۵ه.ق) در مستند الشیعه ^(۲۷) ، فاضل هندی (متوفای ۱۱۳۷ه.ق) در کشف اللثام ^(۲۸) ، سید محمد مجاهد (متوفای ۱۲۴۲ه.ق) در المناهل ^(۲۹) ، شیخ محمد حسن نجفی (متوفای ۱۲۶۲ه.ق) در جواهر ^(۳۰) ، شیخ انصاری (متوفای ۱۲۸۱ه.ق)در کتاب القضاء ^(۳۱) و سید کاظم طباطبایی (متوفای ۱۳۳۷ه.ق) در ملحقات عروه ^(۳۲) .

یادآور می شویم بیش تر معاصران نیز در مباحث فقهی خویش ذکورت را شرط دانسته اند از جمله حضرت امام خمینی(قده) در تحریر الوسیله.

بررسی و نقد دلیل اجماع

بیش تر کسانی که پس از علامه حلی به استدلال بر این شرط پرداخته اند به اجماع به عنوان یک دلیل تمسک جسته اند. البته تعبیرهای به کار رفته متفاوت است. برخی نشان دهنده تحصیل اجماع توسط آنان می باشد ^(۳۳) ، بعضی به نفی خلاف و یا حصول اتفاق اکتفا کرده اند ^(۳۴) عده ای نیز ادعای اجماع دیگران را شاهد گرفته اند ^(۳۵)

چنان که شهید(ره) با تعبیر اطباق سلف از آن نام برده است. ^(۳۶)

بررسی و نقد اجماع یاد شده را در چند مرحله پی می گیریم.

اول: استدلال کنندگان به اجماع: آن چه در نخستین مرحله باید پی گیری شود این است که چه کسانی به اجماع، به عنوان یک دلیل در مسئله تمسک کرده و اساسا ادعای اجماع یا اتفاق و نفی خلاف از چه زمانی آغاز شده است؟ باید گفت، از جمله کسانی که به اجماع تمسک نموده اند این ها می باشند: علامه در نهج الحق، شهید در دروس، شهید ثانی در لمعه و مسالک، سبزواری در کفایه، فیض کاشانی در مفاتیح، سید جواد عاملی در مفتاح الکرامه، سید علی طباطبایی در ریاض المسائل، نراقی در مستند، صاحب جواهر در جواهر، شیخ انصاری در یک مورد از کتاب القضا و ظاهر سید محمد مجاهد در المناهل و برخی از معاصرین. ^(۳۷)

بر این اساس و تا آن جا که ما بررسی کرده ایم پیش ازعلامه حلی، کسی دیگر ادعای اجماع و اتفاق ننموده است، و این امری است قابل توجه به ویژه که کسی چون شیخ طوسی نه در مبسوط و نه در خلاف، نامی از اجماع نبرده است با این که شیخ در خلاف معمولا در مسائل اختلافی موجود، یکی از ادله را اجماع فرقه می گیرد و در همین کتاب قضا خلاف، در فروع دیگر، در مقابل اهل سنت، هفده بار اجماع را به عنوان دلیل قرار داده است اما در اشتراط ذکورت به ادله دیگر تمسک نموده و سخنی از اجماع نیاورده است. در میان یادشدگان نیز برخی ادعای اجماع و بعضی ادعای نفی خلاف و ظهور اتفاق نموده و گروهی نیز به ادعای اجماع توسط دیگران بسنده کرده اند.

دوم: تحقق اجماع و عدم آن: هر چند بیش تر فقهای متاخر در استدلال بر شرط ذکورت به اجماع تمسک نموده اند ولی ما، نه تنها پیش از علامه حلی این ادعا را از کسی سراغ نداریم بلکه در بررسی کلمات فقهای یادآور شدیم که برخی از قدمای اصحاب، اساسا متعرض شرایط لازم در قاضی نشده و یا شرط ذکورت را نیاورده اند. از دسته اول، یعنی کسانی که متعرض شروط نشده اند، می توان به: ۱- شیخ صدوق در مقنع و هدایه، ۲- شیخ مفید در مقنعه،۳- سید مرتضی در انتصار و ناصریات، ۴- سلار در مراسم، ۵- ابن براج در جواهر الفقه،۶- قطب راوندی در فقه القرآن، ۷- ونیز از کتاب فقه الرضا(ع) نام برد.

از دسته دوم، یعنی آن دسته از فقهایی که از شرایط قاضی نام برده اند ولی نامی از شرط مورد بحث نیاورده اند، می توان فقهایی چون:۱- ابی الصلاح حلبی در کافی، ۲- شیخ طوسی در نهایه، ۳- ابن زهره در غنیه، ۴- ابن حمزه در وسیله، و ۵- ابن ادریس در سرائر نام برد.

البته حلبی در کافی چون تصریح می کند که قضاوت به عنوان نیابت از طرف معصوم(ع)است ممکن است گفته شود که آن مرحوم ذکورت را شرط می داند و به همین بیان بسنده کرده است ولی متذکر می شویم که شرط عدالت نیز همین گونه است ولی به عنوان شرط، به آن تصریح نموده است.

به هر حال، می بینید که جمعی از فقها، پیش ازعلامه حلی، یا اساسا بحثی از شرایط نکرده اند و یا ذکورت را در عداد شروط نیاورده اند. لذا ادعای اجماع از ناحیه علامه در نهج الحق و یا تعبیر شهید(قده) در دروس به اطباق سلف و یا ادعای شهید ثانی در مسالک درباره مجموع شرایط هفت گانه به این که هذه الشرایط موضع وفاق عندنا ^(۳۸) مورد تردید جدی است. چگونه می توان ادعای اجماع نمود در حالی که شیخ در خلاف به برخی روایات گذشته تمسک نموده و نامی از اجماع نبرده است؟ و یا ابن زهره که در غنیه در بسیاری از مسائل مطروحه تمسک به اجماع طائفه می کند و در همین بحث قضا، حدود بیست بار به اجماع استشهاد نموده، نامی از این شرط نبرده است چه رسد به ادعای اجماع بر آن؟ مگر این که ادعا کنیم اشتراط ذکورت در نگاه آنان چون امری قطعی و بسیار روشن و بی نیاز از بحث و یا اقامه دلیل بوده به آوردن همان ضمایر مذکر در جملات خویش اکتفا کرده اند و هو کما تری. البته ابن زهره لفظ مرء را در بیان مطلب دیگری آورده و این نیز نمی تواند گویای نظر وی باشد. ^(۳۹) لذا اگر محقق اردبیلی عدم جواز قضاوت زن را به شهرت نسبت می دهد و اجماع را ثابت نمی داند ناشی از همین هاست که گذشت. چنان که میرزای قمی، اساسا این احتمال جدی را مطرح می کند که مقصد اجماع ادعایی و منقول، عبارت از اصل اختیار ولایت و منصب به صورت عمومی است که شامل ولایت بر همه مصالح عامه می شود، چنان که در تعریف قضاوت آمده است. از جمله شهید اول این گونه تعریف می کند: هو ولایه شرعیه علی الحکم فی المصالح العامه من قبل الامام ^(۴۰) اما قضاوت به معنای خاص آن از جمله فصل خصومت که بخشی از اختیارات حاکم است معلوم نیست که مشمول اجماع یاد شده باشد. بررسی سخن این دو فقیه بزرگوار و نقد تفسیری که در مقاله مورد بحث از آن ارائه شده را در ادامه خواهیم آورد.

سوم: ارزیابی اجماع: با توضیحاتی که گذشت اینک بهتر می توانیم به ارزیابی اجماع مذکور بپردازیم.

اولا: حصول ادعای اجماع تا پیش از علامه حلی(قده) ثابت نیست اگر نگوییم خلاف آن ثابت است. حداکثر چیزی که ممکن است کسی آن را ثابت بداند این خواهد بود که کسی از فقهای گذشته تصریح به عدم اشتراط ذکورت نکرده است، ولی روشن است که عدم ذکر شرط، ظهور در عدم اشتراط دارد نه این که عدم تصریح به عدم اشتراط، ظهور در شرطیت داشته باشد.

ثانیا: هر چند اینک پرداختن به آن دسته از مباحثی که به اصل حجیت اجماع و ارزیابی جایگاه اصولی و فقهی آن میان ادله اربعه مربوط می شود، از جمله این که خاستگاه حجیت اجماع چیست؟ کدام اجماع حجت است؟ از نظر مصداقی، ادعای اجماع در کدام دوره ها پذیرفته و یا قابل تحقق است؟ و یا این مبنا که براساس شهرت قدما می توان فتوا داد ولی اجماع و اتفاق متاخرین اصحاب چیزی بیش از یک موید نخواهد بود، چگونه ارزیابی می شود؟ و پرسش هایی از این دست، بیرون از حوصله و چهارچوب این نوشته است، اما ناگفته نمی گذاریم که اجماع و اتفاق نظر یادشده را می توان برخاسته از ادله دیگری دانست که در مسئله ذکر شده است از جمله روایات که بررسی آن به دنبال خواهد آمد، ولذا اجماع یاد شده، اجماعی مدرکی است و این می تواند سطح حجیت و ارزش استدلالی آن را تا حد یک موید تنزل دهد به ویژه که اتصال این اجماع به زمان معصوم(ع) نیز ثابت نیست. چنان که در کلام شیخ انصاری در یک مورد که شرط ذکورت را پذیرفته است با تعبیر عدم خلاف، اجماع یاد شده را ظاهرا در حد جبران کننده ضعف سند روایت نبوی می شمارد:

ویشترط فی القاضی ایضا الذکوره فالمراه لاتولی القضاء کما فی النبوی المطابق للاصل المنجبر بعدم الخلاف فی المساله. ^(۴۱)

خود شیخ انصاری(قده) در جای دیگر به صورتی روشن تر، تنها دلیل موجود را ادعای نفی خلاف می داند که چندین نفر از فقها این ادعا را نموده اند. آن مرحوم درباره دو شرط طهارت مولد و ذکورت می نویسد:

واما طهاره المولد و الذکوره فقد ادعی غیر واحد عدم الخلاف فی اعتبارهما، ولولاه قوی المصیر الی عدم اعتبار الاول مع فرض استجماع سائر الشرائط، بل الی عدم اعتبار الثانی، وان اشتمل بعض الروایات علی ذکر الرجل، لامکان حمله علی الورود مورد الغالب، فلایخصص به العمومات. ^(۴۲)

ملاحظه می شود که شیخ(قده) تنها مانع را نفی خلافی می شمارد که جمعی از فقها ادعا کرده اند و اصلا در این عبارت اعتنایی به ادله دیگر نمی کند جز آن چه در مثل مقبوله و یا صحیحه ابن خدیجه آمده و تعبیر به رجل کرده است و در خصوص آن ها نیز این امکان را مطرح می کند که از باب غلبه است و نه تقیید.

به هر حال، اجماع مذکور خودبه خود نمی تواند کاشف از قول معصوم(ع) باشد و اگر برخاسته از سایر ادله باشد دیگر دلیل مستقلی به شمار نخواهد رفت. البته نه تنها اجماع بلکه شهرت نیز می تواند ضعف سند را اجمالا جبران کند ولی چنان که خواهیم دید ادله نقلی حتی با صرف نظر از ضعف سند، از نظر دلالت نیز قاصرند.

ثالثا: اجماع یاد شده، اجماع منقولی است که نمی تواند علم به صدور حکم از ناحیه امام(ع) را به دست دهد. علاوه این که تحصیل اجماع به گونه ای که عادتا نشان دهنده قول امام(ع) باشد برای ناقلین اجماع، معمولا ناممکن است و ادعای اجماع از ناحیه کسانی چون علامه را می توان به یکی از سه وجهی که شیخ انصاری(قده) نیز آورده است حمل کرد و به هر حال بخشی از ارزیابی شیخ انصاری(قده)درباره اجماع هایی از این دست چنین است:

ان الظاهر من الاجماع اتفاق اهل عصر واحد لاجمیع الاعصار کما یظهر من تعاریفهم و سایر کلماتهم، ومن المعلوم ان اجماع اهل عصر واحد مع قطع النظر عن موافقه اهالی الاعصار المتقدمه و مخالفتهم لایوجب عن طریق الحدس، العلم الضروری بصدور الحکم عن الامام(ع) ولذا قد یتخلف لاحتمال مخالفه من تقدم علیهم او اکثرهم، نعم یفید العلم من باب وجوب اللطف الذی لانقول بجریانه فی المقام کما قرر فی محله مع ان علماء العصر اذا کثروا کما فی الاعصار السابقه یتعذر او یتعسر الاطلاع علیهم حسا بحیث یقطع بعدم من سواهم فی العصر الا اذا کان العلماء فی عصر قلیلین یمکن الاحاطه برایهم فی المساله فیدعی الاجماع، الا ان مثل هذا الامر المحسوس لایستلزم عاده لموافقه المعصوم(ع) فالمحسوس المستلزم عاده لقول الامام(ع) مستحیل التحقق للناقل والممکن المتحقق له غیرمستلزم عاده وکیف کان فاذا ادعی الناقل الاجماع خصوصا اذا کان ظاهره اتفاق جمیع علماء الاعصار او اکثرهم الا من شذ کما هو الغالب فی اجماعات مثل الفاضلین والشهیدین انحصر محمله فی وجوه:

احدها: ان یراد به اتفاق المعروفین بالفتوی دون کل قابل للفتوی من اهل عصره او مطلقا.

الثانی: ان یرید اجماع الکل ویستفید ذلک من اتفاق المعروفین من اهل عصره وهذه للاستفاده لیست ضروریه…. ..

الثالث: ان یستفید اتفاق الکل علی الفتوی من اتفاقهم علی العمل بالاصل عند عدم الدلیل، او بعموم دلیل عند عدم وجدان المخصص، او بخبر معتبر عند عدم وجدان المعارض، او اتفاقهم علی مساله اصولیه، نقلیه او عقلیه یستلزم القول بها الحکم فی المساله المفروضه، وغیر ذلک من الامور المتفق علیها التی یلزم باعتقاد المدعی من القول بها مع فرض عدم المعارض، القول بالحکم المعین فی المساله ومن المعلوم ان نسبه هذا الحکم الی العلماء فی مثل ذلک لاینشا الا من مقدمتین اثبتهما المدعی باجتهاده: احدیهما: کون ذلک الامر المتفق علیه مقتضیا ودلیلا للحکم لولا المانع، والثانیه: انتفاء المانع والمعارض، ومن العلوم ان الاستناد الی الخبر المستند الی ذلک غیرجایز عند احد من العاملین بخبر الواحد. ^(۴۳)

بنابراین، اگر براساس مبنای اصولی کسانی چون شیخ به این اجماع نگریسته شود باید گفت که به این اتفاق نظر یا اجماع به عنوان دلیلی مستقل، باید با تردیدی جدی نگریست.

بررسی دیدگاه محقق اردبیلی و میرزای قمی

مدعای استاد محترم در این مقاله این است که هیچ مخالفی در مسئله وجود ندارد و اگر محقق اردبیلی و میرزای قمی سخنی گفته اند مربوط به مسئله مورد بحث فقها نیست و تشکیک آنان در اجماع مربوط به مسئله ای دیگر است. ایشان در توضیح این مدعا نوشته اند:

باید بدانیم که قضاوت مورد بحث بر دو گونه است:

۱- تصدی منصب قضا، که به معنای ولایت بر انجام عمل قضایی است و با عنوان منصب رسمی در تشکیلات قضائی اداری کشور، مطرح است ۲ فصل قضاوت، که صرفا انجام عمل قضایی است یعنی فصل خصومت و حل مشکل مورد نزاع میان دو نفر. که هر کس عالم به احکام شرع باشد، می تواند مشکل دو نفری را که درباره یک مسئله شرعی به جهت جهل و ندانستن اختلاف نموده اند، حل نماید و راه حل اختلاف را به آنان ارائه دهد.

آن چه مورد اتفاق فقها است، و ذکوریت را قاطعانه شرط کرده اند، همان معنای نخست است، که از شئون ولایت عامه است و اذن صادر از مقام عصمت شامل فاقدین شرایط یاد شده نمی گردد. و آن چه این دو بزرگوار (میرزای قمی و محقق اردبیلی) مورد تردید قرار داده اند، که آیا اجماع یاد شده شامل آن می گردد یا نه، همان معنای دوم است که مجردا یک عمل قضایی است و نه منصب قضا. ^(۴۴)

این سخن استاد جدا مایه شگفتی است و از مصادیق روشن تفسیر بما لایرضی صاحبه است به ویژه درباره کلام محقق اردبیلی. مگر جواز رجوع جاهل به عالم و مسئله پرسیدن ولو در مسائل مورد نزاع، مورد تردید بوده است که این دو بزرگوار محط اجماع اصحاب را مربوط به منصب قضا بشمارند؟ پر واضح است که مرحوم محقق اردبیلی در همان چیزی تشکیک می کند که دیگران آن را امری اتفاقی و مورد اجماع شمرده اند.

فعل قضاوت به معنایی که در مقاله آمده است، یعنی حل مشکل دو نفر که درباره یک مسئله شرعی به جهت جهل و ندانستن آن اختلاف کرده اند توسط زنی که عالم به احکام است (که طبعا نه نیاز به اجازه و نصب امام(ع) دارد و نه اجتهاد و حتی عدالت در آن شرط است و نه دیگر شرایط لازم در قاضی را می طلبد) آیا جواز آن اصلا جای تردید است تا چه رسد به این که محقق اردبیلی شهرت بر حرمت آن را بپذیرد و فقط اجماع بر آن را ثابت نداند؟ عبارت محقق اردبیلی این است:

و اما اشتراط الذکوره، فذلک ظاهر فیما لم یجز للمراه فیه امر، واما فی غیر ذلک فلانعلم له دلیلا واضحا، نعم ذلک هو المشهور، فلو کان اجماعا، فلابحث والا فالمنع بالکلیه محل بحث، اذ لامحذور فی حکمها بشهاده النساء مع سماع شهادتهن، بین المراتین مثلا بشی ءمع اتصافها بشرایط الحکم. ^(۴۵)

روشن است همان چیزی را که دیگران ادعای اجماع بر آن کرده اند ایشان فقط شهرت درباره آن را می پذیرد و اجماع نسبت به آن را ثابت نمی داند. ایشان تصریح می کند که محذوری در حکم زن اگر متصف به شرایط قضاوت باشد وجود ندارد. اگر منظور، صرف مسئله گفتن برای حل اختلاف بود چه نیازی به اتصاف به سایر شرایط است و آیا مسئله گفتن و به اصطلاح کدخدامنشی حل اختلاف کردن نیازمند اقامه بینه و سماع شهادت است؟! فقهای دیگر نیز از کلام محقق اردبیلی همین را فهمیده اند و رد کرده اند از جمله صاحب مفتاح الکرامه که اشاره به انکار وجود دلیل اشتراط ذکورت در کلام محقق اردبیلی می کند و خود پاسخ می دهد که بر فرض اجماعی نیز در میان نباشد، اما خبر جابر که با عمل مشهورمشکلی نیزازنظرسند ندارد کفایت می کند. ^(۴۶)

سخن میرزای قمی(قده) نیز به روشنی پیداست که ناظر به همان نوع قضاوتی است که دیگران ادعای اجماع بر ممنوعیت تصدی و انجام آن توسط زنان نموده اند. و چنان که تاکید شد هیچ گاه صرف بیان مسئله و حل اختلاف میان دو نفر به وسیله بیان حکم شرعی توسط کسی که عالم به احکام شرع باشد چه زن و چه مرد، مورد تردید نبوده است تا فقیه بزرگواری چون میرزای قمی بخواهد محط اجماع را مربوط به غیر آن بداند. سخن ایشان این است:

وربما یشکل فی اشتراط الذکوره وغلبه الحفظ والنطق مطلقا لان العلل المذکوره لها، من عدم تمکن النسوان من ذلک غالبا للاحتیاج الی البروز و تمیز الخصوم والشهود، ومن ان التمییز والاتقان لایحصل مع کثره النسیان والخرس، غیر مطرده، فلا وجه لعدم الجواز مطلقا الا ان ینعقد الاجماع مطلقا و یمکن ان یکون الاجماع بالنظر الی اصل اختیار الولایه والمنصب عموما واما فی حکومات خاصه فلم یعلم ذلک من ناقله وان احتمله بعض العبارات فالاشکال ثابت فی الاشتراط مطلقا ^(۴۷)

آیا حل اختلافات به صرف بیان مسئله شرعی منوط به حضور شهود و اقامه بینه است؟

روشن است که چنین نیست. باید توجه داشت که اساسا تقسیم قضاوت به گونه ای که در مقاله مورد بحث آمده است و قسم دوم را نیز که چیزی جز بیان مسئله و ارائه راه حل شرعی، نیست از مصادیق قضاوت مورد بحث فقها شمرده است مورد مناقشه می باشد و صحیح به نظر می رسد. قضاوت مورد نظر فقها در هر محدوده ای که باشد بدون تردید از مقوله اعمال ولایت و تصرف عملی است حتی در مثل قاضی حکیم. تقسیم صحیح منصب و ولایت قضا این است که گاه اعمال ولایت قضایی در محدوده فصل خصومات و رسیدگی به دعاوی حقوقی است و گاه علاوه بر آن شامل موارد و دعاوی کیفری نیز می شود و گاه شئون و اختیارات آن بسی فراتر از این هاست و شامل بخش عمده ای از اختیارات حاکم اسلامی می گردد و به عبارتی شامل همه آن چه که در فقه به عنوان امور حسبیه آمده است می شود به ویژه در گذشته که قضات شهرها عهده دار بسیاری از شئون حکومت بوده اند. به نظر می رسد کلام میرزای قمی در اشاره به گستردگی اختیارات منصب قضاوت وعدم انحصار آن در فصل خصومات است و این احتمال را مطرح ساخته که اجماع موجود در کلمات فقها مربوط به تصدی قضاوت در شکل گسترده و با توجه به همه شئون آن است.

اینک نیز چنین است که بخشی از مسئولیت های دستگاه قضایی مستقیما مربوط به دعاوی حقوقی یا رسیدگی های کیفری نیست. این امر در گذشته به گونه ای بسیار گسترده تر بوده است. چنان که خبره فن، ماوردی (متوفای ۴۵۰ه.ق) قضات هزار سال پیش، در روزگار خودش را از نظر محدوده اختیارات به چهار دسته تقسیم می کند و دسته نخست را که دارای ولایت عامه اند یعنی مسئولیت آنان محدود به زمان و مکان خاصی نمی شود دارای اختیارات و مسئولیت هایی می شمارد که خلاصه آن چنین است:

۱- فصل المنازعات وقطع المشاجره والخصومات اما صلحا عن تراض فیما یحل شرعا، او بحکم بات ملزم.

۲- استیفاء الحقوق ممن مطل بها وایصالها الی مستحقیها بعد ثبوت استحقاقها بالاقرار او البینه ونحوها من طرق الاثبات الشرعیه.

۳- ثبوت الولایه علی عدیم الاهلیه بجنون او صغر، والحجر علی ناقص الاهلیه بسبب السفه (التبذیر) والافلاس، حفظا للاموال وتصحیحا للعقود.

۴- النظر فی الاوقاف بحفظ اصولها و تنمیه فروعها و صرف ریعها لمستحقیها.

۵- تنفیذ الوصایا علی شروط الموصی فیما اباحه الشرع.

۶- تزویج الایامی بالاکفاء اذا عدم الاولیاء ودعین الی النکاح، وهذا مقصور عند الحنفیه علی تزویج الصغار.

۷- اقامه الحدود علی مستحقیها فان کان من حقوق الله تعالی تفرد باستیفائه من غیر طالب. وان کان من حقوق الآدمیین کان موقوفا علی طلب مستحققه.

۸- النظر فی مصالح عمله من الکف عن التعدی فی الطرقات والافنیه، واخراج مالایستحق من للاجنحه والابنیه، وله ان ینفرد بالنظر فیها، وان لم یحضره خصم.

وقال ابوحنیفه: لایجوز له النظر فیها الا بدعوی من الخصم.

۹- تصفح شهوده و امنائه واختیار النائبین عنه من خلفائه فی اقرارهم والتعویل علیهم. ^(۴۸)

ارزیابی استدلال به قرآن کریم

استاد محترم در دومین بخش از استدلال بر عدم شایستگی زنان برای تصدی مناصب رسمی دولت اسلامی از جمله منصب قضا به آیه ای تمسک جسته اند که اشاره به ساختار روحی زنان دارد. آیه این است:

او من ینشو فی الحلیه وهو فی الخصام غیر مبین ^(۴۹)

ایشان که تفصیل این استدلال را سال ها پیش در تعلیقه بر شرح تبصره المتعلمین آورده اند دونکته را براساس این آیه به عنوان ویژگی های ساختار روحی زنان بیان می کنند: یکی این که زن شخصیت و کمال خود را همواره در زیور و آراستن خود می بیند و این به عنوان یک نقیصه ای برای زنان مطرح شده است، و دیگر این که زن پیوسته دست خوش احساسات است و درحوادث به جای اعمال عقل و تدبیر مغلوب احساسات می شود و خود را ناتوان می بیند و بر اثر غلبه احساسات نمی تواند حرف خویش را مدلل و ثابت نماید. و این نیز نقیصه دیگری برای زنان است. بنابراین زن نمی تواند عهده دار مسئولیت قضاوت شود. او موجودی زود رنج و مغلوب عواطف و احساسات است و متانت و بردباری لازم را در برخورد با حوادث ناگوار ندارد. در حالی که یکی از مهم ترین شروط قضاوت، صلابت و شدت در برخورد با حوادث است و این با ظرافت و لطافت طبع زنان سازگار نیست. ^(۵۰)

می توان به این استدلال مقاله اضافه کرد گفته کسانی را که به آیاتی استناد جسته اند که آن دسته از کسانی را که قائلند خداوند برای خود، دختران را برگزیده و آنان پسران را، مورد نکوهش قرار می دهد. از جمله این آیه شریفه: فاستفتهم الربک البنات و لهم البنون ^(۵۱) به این بیان که این آیات و یا آیه مورد استدلال مقاله، یا دلیل بر این است که اساسا زن در سطحی نیست که بتوان منصب قضاوت را به او سپرد و یا این که اساسا در چنین فضای تشریعی، نمی توان برای ادله قضا، اطلاقی به دست آورد ^(۵۲) استشهاد به این آیات نیز نمی تواند از نظر فقهی، ممنوعیت تصدی قضا توسط بانوان را اثبات نماید. توضیح این که شکی نیست احکام شرعی براساس مصالح و مفاسد واقعیه جعل شده است و ثبوتا میان احکام و مصالح جعل رابطه برقرار است. و عدم جواز قضاوت زن نیز اگر یک حکم واقعی باشد، قطعا براساس مصالحی است که موجب حرمت شده است، اما قطعی گرفتن ناتوانی زن در چنین اموری به عنوان یک امر وجدانی و آن گاه استنباط عدم جواز شرعی قضاوت توسط او را چیزی بیش از یک اعتبار نمی توان شمرد و صغرای آن مورد مناقشه است و از شیوه معمول مباحث فقهی بیرون است ولذا در هیچ یک از کتاب های قدمای اصحاب و حتی تا زمان مرحوم علامه و پس از آن نیز، نقصان عقل یا ضعف ایمان به عنوان دلیل یا موید عدم جواز ذکر نشده است. آن چه در برخی کتاب های استدلالی هم چون مسالک الافهام تصریح شده این است که زن صلاحیت این مسئولیت را ندارد به این دلیل که مجبور می شود در تماس با مردها باشد و بدون تماس نیز نمی تواند قضاوت کند:

واما اشتراط الذکوره فلعدم اهلیه المراه لهذا المنصب لانه لایلیق بحالها مجالسه الرجال و رفع الصوت بینهم ولابد للقاضی من ذلک. ^(۵۳)

استمزاج از موارد متعدد شریعت مقدس در خصوص لزوم رعایت برخی شئون توسط زنان و در نتیجه به دست آوردن یک